***与大连万顺消防工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
大连长兴岛经济技术开发区人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽0292民初84号
原告：***，男，1956年10月14日出生，住大连市甘井子区。
委托诉讼代理人：王中乾，北京市京都（大连）律师事务所律师。
被告：大连万顺消防工程有限公司，住所地：辽宁省大连市旅顺口区畅达路592号。统一社会信用代码：×××。
法定代表人：李梅，该公司经理。
委托诉讼代理人：王毅，大连裕景律师事务所律师。
原告***与被告大连万顺消防工程有限公司（以下简称万顺消防）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月8日立案受理，依法由审判员王正强适用简易程序，于2017年5月26日公开开庭审理了本案，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2017年9月20日再次公开开庭审理了本案。原告***及其委托诉讼代理人王中乾，被告万顺消防的委托诉讼代理人王毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告***向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付原告质保金人民币135500元；2.判令被告向原告支付违约金60000元。事实和理由：2009年7月1日，被告与赤峰宏基建筑（集团）有限公司（以下简称宏基公司）签订协议书，约定宏基公司将凯立花园三期12#、13#、14#、15#、16#、17#消防、喷淋、报警、防排烟等工程委托给被告施工。2009年7月28日，原、被告签订《消防工程施工合同》，约定上述工程由原告负责实际施工，工期为120天，自2009年7月1日到2009年10月31日止。原告按照约定进行工程施工，并于2010年9月18日交付工程，案涉工程于2010年9月21日经大连市公安消防局验收合格。案涉工程质保金为135500元，质保期两年，自2010年9月21日起至2012年9月20日止。原告于2015年3月16日得知宏基公司已于2010年12月30日向被告支付了工程质保金，原告多次向被告催要质保金，被告至今未付。被告的行为已构成违约，应承担违约责任。根据原、被告签订《消防工程施工合同》第五条第3点约定：”在工程运行中，甲乙双方任何一方自行违约，自违约之日起每日按合同总额的万分之三赔偿对方”，故被告应从2012年9月21日起向原告支付违约金，计算到2017年1月10日，共计1572天，违约金为1100337.12元，考虑到被告的实际情况，原告仅向被告主张违约金60000元。
被告万顺消防辩称，不同意原告的诉讼请求，原告主张的135500元质保金，是按照我与宏基公司之间签订的协议书上约定的总工程款271万元的5%计算出来的，此质保金与原告无关。虽然我与原告就此工程又签订了《消防工程施工合同》，但我们之间约定的总工程款为2333200元，且被告已经将案涉工程款2333200元全部支付给原告，其中就包含了质保金，因此被告不欠原告质保金，请求依法驳回原告的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求和答辩意见提交了证据，原告提供：1.协议书一份，证明2009年7月1日，被告与宏基公司签订协议书，约定宏基公司将凯立花园三期建设委托给被告施工，工程价款为271万元;2.消防工程施工合同一份，证明被告从宏基公司分包的案涉工程由原告实际施工，并约定了违约责任，该工程预留的质保金在保修期满后返还,保修期为2年;3.（2014）瓦民初字第4628号民事判决书一份，证明案涉工程已经竣工验收，该工程的质保金为135500元，并且被告已收到案涉工程的质保金135500元,案涉工程实际施工量为271万元。被告提供：1.协议书一份，证明被告与宏基公司工程造价271万元扣除8%费用后应实际支付2493200元，若有超项部分则另行结算；2.消防工程施工合同一份，证明原、被告双方基于被告与宏基公司签订的凯立花园消防工程合同签订了再分包合同，约定工程造价为2333200元，其中工程总造价的5%为质保金；3.原告手写的工程帐目复印件一份，证明被告已向原告支付2015700元工程款，以及原告确认验收费、培训费等计29.5万元及郎竣峰的消防栓4.7万元，合计34.2万元，是由原告承担，两大项原告共计获得涉案工程款2357700元；4.视听资料两份，系原告与被告监事袁守亮的通话录音，证明被告向原告支付工程款2015700元，同时原告认可被告替原告交付验收费、培训费等计29.5万元，及郎竣峰的消防栓4.7万元，合计34.2万元，被告无需再向原告支付；5.国家企业信用公示系统查询单，证明袁守亮是被告公司股东，也是监事，其可以代表公司与原告交涉该案问题；6.（2014）瓦民初字第4628号民事判决书一份，该判决书上的第6页上数第六行可以证明5%的质保金都是合同工程造价项下的5%，而不是在合同工程造价之外的5%；7.确认书原件一份，证明原告已全部收到凯丽花园消防工程款2333200元，以及增项款393092元，原被告双方在涉案工程中再无债权债务纠纷。
原、被告对双方提供的协议书、消防工程施工合同、（2014）瓦民初字第4628号民事判决书的真实性无异议，原告对被告提供的手写工程帐目、国家企业信用公示系统查询单、确认书的真实性无异议。对被告提供的录音证据认为未取得原告的同意，取得程序不合法，不能作为证据使用。对被告提供的确认书，原告认为该份证据并不是原告真实意思表示，是在原告代表万顺消防处理（2014）瓦民初字4628号案件中，用以对抗宏基公司，用来证明万顺消防实际上收到了相应的工程款，并不能证明原告收到了被告的全部工程款，并且支付工程款是否全部支付应该由被告来举证。
结合上述证据及当事人陈述，本院认定事实如下：2009年7月1日，被告与宏基公司签订协议书，约定宏基公司将凯立花园三期12#、13#、14#、15#、16#、17#消防、喷淋、报警、防排烟等工程委托给被告施工，工程总造价为271万元，其中预留工程款5%作为质保金，在工程竣工验收合格后两年支付。2009年7月28日，原、被告签订《消防工程施工合同》，约定上述工程由原告负责实际施工，工程造价为2333200元，留工程造价5%作为质保金，两年保修期满后支付。原告按照约定进行工程施工，并于2010年9月18日交付工程，案涉工程于2010年9月21日经大连市公安消防局验收合格。2016年11月18日，原告出具确认书一份，内容为：”本人***承包大连万顺消防工程有限公司在大连长兴岛临港工业区凯立花园三期12#至17#楼消防工程项目一事中，现本人已全部收到凯立花园消防项目工程款2333200元及工程量增项款393092元，共计2726292元。至此我本人***在凯立花园三期12#至17#楼消防工程项目中与大连万顺消防工程有限公司再无任何债权债务纠纷。”
本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉工程的质保金如何计算；二、被告是否已向原告支付质保金。关于第一个争议焦点，从原、被告提供的（2014）瓦民初字第4628号民事判决书以及《消防工程施工合同》可以看出，质保金均是工程价款项下的5%，即宏基公司与万顺消防之间签订的建设工程施工合同中的质保金为工程价款271万元的5%，而原、被告之间签订的建设工程施工合同中的质保金为工程价款2333200元的5%。原告主张原、被告签订的《消防工程施工合同》中关于质保金的约定不是双方的真实意思表示，而是以宏基公司与万顺消防之间建设工程施工合同中的质保金数额作为双方的质保金数额，是双方基于信任关系的口头协定，缺乏证据支持，本院不予认可。关于第二个争议焦点，原告于2016年11月18日出具的确认书表明原告已收到关于凯立花园三期12#至17#楼消防工程项的工程款，双方再无任何债权债务纠纷。原告认可该确认书为其出具，但主张内容不是其真实意思表示，是为了对抗宏基公司，应当提供充分证据予以证明。现原告未能提供相关证据证明自己的主张，应承担不利的法律后果，对该确认书的内容，本院予以认可。故被告抗辩有理，原告的诉讼请求于法无据，应予驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告***的诉讼请求。
案件受理费4210元，由原告***负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。
审判长侯德强
审判员王正强
审判员王叶辉
二○一七年十月二十日
书记员刘晓微
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程施工合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
