大连铁西液化石油气销售有限公司、大连新城电力建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

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辽宁省大连市中级人民法院

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（2017）辽02民终6209号上诉人（原审原告）：大连铁西液化石油气销售有限公司，住所地大连市普兰店区铁西街道办事处福寿街。法定代表人：谷荣斌，该公司经理。委托诉讼代理人：李连斌，辽宁大东律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大连新城电力建设集团有限公司，住所地大连市普兰店区中心路103号。法定代表人：刘麒勇，该公司经理。委托诉讼代理人：王金有，辽宁莲城律师事务所律师。上诉人大连铁西液化石油气销售有限公司（以下简称铁西公司）、大连新城电力建设集团有限公司（以下简称新城公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服大连市普兰店区人民法院（2016）辽0214民初3275号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后,依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人铁西公司的法定代表人谷荣斌及委托诉讼代理人李连斌，上诉人新城公司的委托诉讼代理人王金有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。铁西公司上诉请求：撤销一审判决第二项及诉讼费负担，改判新城公司赔偿因违约给铁西公司造成的部分直接损失1,941,282.46元。事实和理由：一、本案的事实是：1.铁西公司于2010年7月因普兰店市政府规划建设普湾高级中学动迁重建，由原住所地进行搬迁。铁西公司于2011年4月7日向普兰店供电分公司申请用电，历时几个月完成了各项手续，普兰店供电分公司指定新城公司为铁西公司安装供电系统设备。铁西公司与新城公司于2012年4月19日签订了电力工程施工协议、设计合同。协议签订后铁西公司按合同约定支付了预付款及设计费。可是新城公司迟迟不进行安装施工，经多次催办，新城公司没有答复并一拖再拖，直到铁西公司诉至法院也未履行协议，时间拖了三年零七个半月。新城公司的违约行为直接侵害了铁西公司用电的合法权利，并直接造成了铁西公司不能进行生产经营，致使铁西公司可得利益无法实现，造成巨大损失；2.铁西公司诉讼期间经与普兰店供电分公司领导多次反映情况并经该公司领导同意，于2015年12月3日向新城公司发出不用安装的告知书，另外请有资质的外地公司给予安装。新城公司自接到告知书至今没有向铁西公司回复任何意见，也不返还已收工程款。二、理由：1.铁西公司享有法定的用电权利，铁西公司配合政府规划进行动迁，电力部门应积极配合；2.电力安装是垄断行业，没有供电部门认可和备案批准的安装单位是不能进行安装施工的，不能随意选择和变更安装单位；3.新城公司对违约给铁西公司造成的损失是可以预见的，没有动力电铁西公司无法生产经营。施工协议不解除，铁西公司的电力设施安装是不能实现的，新城公司的违约拖延施工存在主观恶意；4.铁西公司请求的损失赔偿符合法律规定，铁西公司所发工资已实际支付，铁西公司支付的工资系直接损失的一部分。三、新城公司的违约行为直接导致了铁西公司无法生产经营，工资为直接损失，应予支持。新城公司上诉请求:撤销一审判决中关于认定新城公司违约并承担违约责任的判项，改判新城公司依法不承担应返还款项的利息。事实和理由：一、一审判决新城公司违约缺乏事实依据。新城公司承揽工程，目的就是为了通过施工来赚取工程款，就这一合同目的来说，新城公司不可能不按约定履行合同。本案事实是，新城公司因为不可归责的原因无法进入现场施工。双方签订施工合同后，新城公司即派出施工人员及机械设备、施工材料到达现场，但是由于施工现场有大量果树导致车辆设备及施工材料无法进入，需要架设线杆的位置是农田，不是荒地，如果强行施工会引起侵权争议。基于上述情况，新城公司要求铁西公司先协调好施工现场通道问题和施工占地问题，因铁西公司当天未能解决这些问题，新城公司决定撤回施工人员和机具材料，待铁西公司处理完现场通道和占地问题后再进行施工，但新城公司始终没有解决上述问题，因此工程没有施工不是新城公司的过错和责任。一审判决认定新城公司构成违约，显然是颠倒了举证责任。新城公司不可能在明知施工行为侵权的情况下为了铁西公司的利益冒险进行施工，没有任何人能够保证新城公司可在这样的情形下安全无争议的施工；二、一审判决判令新城公司承担违约责任不当。新城公司不构成违约，就不应承担违约责任。新城公司只同意返还所收取的工程款项。铁西公司向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的电力工程施工协议书，被告返还收取的预付款68,400元、设计费5190元，并自2012年5月19日起按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算利息至给付之日止；2、判令被告因违约给原告造成经营工资损失1,941,282.46元。一审法院认定事实：因普兰店市海湾新区整体规划和建设需要，普兰店市人民政府决定对原告所属的房屋和附属物进行迁建。2010年9月9日，普兰店市城乡规划建设局拟将原告选址在铁西办事处二道岭村。原告向辽宁省电力有限公司大连普兰店分公司申请办理用电业务，经批准后，被告于2012年3月30日为该工程出具预算书。2012年4月19日，原、被告签订施工委托书和电力工程施工协议书，该协议约定：被告为原告安装80KWA电力变压器；工程地点在铁西办事处二道岭村；开工日期为2012年4月19日；签订合同价为114,038.00元，合同价格以审定的施工图预算加变更预算最终决算价的价格为准；合同签订后发包人（原告）向承包人（被告）预付60%预付款，余额按工程进度支付，竣工后决算工程款；组成合同的文件有本合同协议书、图纸、工程报价单式预算书。合同签订后，原告于当日向被告支付预付款68,400元、设计费5130元，案外人大连弘艺规划建筑设计研究有限公司与原告签订《电力工程设计合同》，并为原告出具5130元设计费发票,案外人大连弘艺规划建筑设计研究有限公司为原告设计了施工图纸。2012年4月19日，被告到施工现场后，以施工现场占用第三人土地无法施工为由，未能进行工程施工。2015年12月3日原告向被告出具不用被告安装告知书，告知不用被告施工。另查，案外人大连弘艺规划建设设计研究有限公司给原告重新设计线路，原告已按设计线路安装完毕。又查，原告自2005年4月18日起陆续与谷荣斌、谷荣波、辛事国、谷云华、姜吉大、谷文瀚、谷文玉、赛黎明、范淑琴、杨元媛、李金兰签订劳动合同，支付工资。一审法院认为：原、被告双方签订的《施工委托书》和《电力工程施工协议书》，由双方签章确认，内容不违反法律的强制性规定，应为合法有效。原、被告双方应按合同约定履行各自的义务。因2015年12月3日，原告已向被告书面告知不需被告施工安装，应视为原告已向被告送达解除合同通知，被告未在法律规定的期限内提出异议，双方签订的《电力工程施工协议书》已于2015年12月3日解除。故原告不需再向法院诉请解除上述协议。庭审中被告同意返还原告交付的预付工程款68,400元，一审法院对此予以确认。本案双方争议的焦点如下：一、被告应否向原告返还设计费5190元及承担设计费的利息损失；二、原、被告双方签订的《电力工程施工协议》未能履行的过错方是否为被告，被告应否承担支付占用原告交付的预付款68,400元期间的利息损失；三、被告应否承担原告主张的工资损失1,941,282.46元。对于第一个焦点问题，一审法院认为，原告虽向被告的工作人员交纳设计费5130元，但向原告出具设计费发票的单位是案外人大连弘艺规划建筑设计研究有限公司，且原告与该公司于2012年4月19日签订了《设计委托书》和《电力工程设计合同》。因此，收取原告设计费单位实为案外人大连弘艺规划建筑设计研究有限公司。故对原告要求被告返还设计费5190元及承担利息损失的请求，不予支持。对于第二个焦点问题，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案，原、被告双方签订《电力工程施工协议书》后，原告已按合同约定交付预付工程款，但被告未按约定履行施工义务。虽原、被告均认可案涉合同的施工需占用案外人的土地，但被告未能提供证据证实需占用其土地的案外人存在阻挠施工或索要土地补偿费从而导致无法施工的情形。因此，被告对于案涉协议的解除存在过错，其构成违约，应当承担工程预付款68,400元的利息损失。原告主张被告应自2012年5月19日起按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算利息至款项付清日止的请求，不违反法律、行政法规的强制性规定，予以支持。对于第三个焦点问题，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约造成的损失。本案，原告自2005年4月18日起陆续与谷荣斌等11人签订劳动合同，招用谷荣斌等11人进行生产经营活动，原告作为用人单位按照《中华人民共和国劳动法》的相关规定支付谷荣斌等11人的工资,但原告支付的工资属于企业经营必要的成本支出项目，不属于被告违约所造成的直接损失范围。因此，对于原告此项请求，不予支持。综上，一审法院判决:一、被告大连新城电力建设集团有限公司于判决生效之日起十日内返还原告大连铁西液化石油气销售有限公司工程预付款68,400元，并自2012年5月19日起按照中国人民银行规定的同期贷款利率支付利息至款项付清之日止;二、驳回原告大连铁西液化石油气销售有限公司的其他诉讼请求。案件受理费22,271元，由原告大连铁西液化石油气销售有限公司承担20,761元，被告大连新城电力建设集团有限公司承担1510元。本院对一审查明的”又查，原告自2005年4月18日起陆续与谷荣斌、谷荣波、辛事国、谷云华、姜吉大、谷文瀚、谷文玉、赛黎明、范淑琴、杨元媛、李金兰签订劳动合同，支付工资”一节事实不予认定，对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案中，铁西公司与新城公司于2012年4月19日签订施工协议书以后，协议书中约定的施工内容未实际施工，铁西公司于2015年1月诉至法院，要求新城公司履行合同内容，诉讼期间又将请求变更为要求解除双方签订的施工协议。现双方当事人对于合同已经解除并无异议，双方争议的焦点仍为合同未能实际履行的过错和违约责任问题。对于合同未能履行的原因，铁西公司主张，新城公司在签订协议、收取预付款后迟迟不进行安装施工，虽多次催办仍没有明确答复，始终未履行安装义务；新城公司则主张，施工现场需要架设线杆的位置经过农田，如果强行施工会引起侵权争议，故新城公司要求铁西公司先协调好施工现场通道问题和施工占地问题才能施工，但新城公司始终未能解决。诉讼期间，对于双方各自主张的以上事实和理由，双方当事人均未能提交相应证据支持，双方亦均未提交合同未能履行期间向对方提出异议或主张权利的证据。从庭审调查及双方陈述情况看，双方当事人对于架设线杆需要占用当地村民土地的事实均不持异议，在此前提下，新城公司提出强行架杆施工可能引起侵权争议的理由较为符合情理。由于双方在合同中对于如遇施工占用他人土地如何解决及责任主体并未作出约定，而施工图纸和方案系由铁西公司委托案外人弘艺公司设计，现场施工方案并非新城公司安排和决定，新城公司也无权直接作出变更，故铁西公司以即使现场施工存在占用土地的障碍亦应由新城公司出面解决为由主张新城公司应对合同未能履行承担违约责任，缺乏相应事实和法律依据。因此，本案现有事实和证据不足以认定协议未能履行的过错在于新城公司，在铁西公司未能提交证据证明新城公司对案涉协议解除存在过错的情况下，一审认定新城公司构成违约缺乏依据，本院予以纠正。对于铁西公司主张的直接损失190余万元，铁西公司并未提供证据证明其实际向工人发放了工资及发放的具体数额，亦未说明自2010年9月起停止经营期间持续向所有工人全额发放工资的合理性，同时，在无据认定新城公司构成违约的情形下，本院对铁西公司关于经营损失的请求不予支持。对于新城公司上诉主张不应支付款项利息的请求，本院认为，本案现有证据虽不能认定新城公司对合同解除存在过错或构成违约，但新城公司在其主张现场施工存在障碍无法按设计图纸施工的情况下，未在合理时间内及时将预收的预付款返还给铁西公司，也未实际进行施工，现铁西公司要求新城公司支付占用预付款期间的利息损失并无不妥，一审予以支持应为正确，本院对此亦予以维持。综上所述，铁西公司、新城公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判理由虽有不当之处，但鉴于一审裁判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22,271元（大连铁西液化石油气销售有限公司预交）、300元（大连新城电力建设集团有限公司预交），由上诉人大连铁西液化石油气销售有限公司、大连新城电力建设集团有限公司分别按其预交的数额负担。本判决为终审判决。审判长季烨审判员阁成宝审判员刘丽媛二〇一七年八月二十四日书记员滕子美