大连鑫城建筑工程有限公司与大连顺德房地产开发有限公司合同纠纷二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）辽02民终5998号

上诉人（原审原告）：大连鑫城建筑工程有限公司，住所地大连市甘井子区天洋路111-1号。

法定代表人：祝彩霞，该公司经理。

委托诉讼代理人：王威、张明东，辽宁中和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：大连顺德房地产开发有限公司，住所地大连保税区亮甲店街道亮甲村。

法定代表人：王俊先，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：房兆骞、陈琳，辽宁智库律师事务所律师。

上诉人大连鑫城建筑工程有限公司（以下简称鑫城公司）因与被上诉人大连顺德房地产开发有限公司（以下简称顺德公司）合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2016）辽0213民初5422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鑫城公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持上诉人的原审诉讼请求。事实和理由：原审关于”会议纪要载明的原被告所达成的一致意见可视为对原房屋抵款协议书内容的变更，将被告给付工程款的方式由房屋抵顶变更为垫付原告拖欠的农民工工资”的认定没有事实和法律依据。一、双方从来没有解除或者变更七份房屋抵款协议书。法律规定民事合同的变更，必须具备两个条件，第一民事主体的充分协商，第二达成一致意见。原审法院依据的《关于解决大连鑫城建筑工程公司拖欠农民工工资案件第三次协调会议纪要》（2011年10月11日）第一页虽然记载被上诉人法定代表人王俊先参加会议，但是却没有王俊先的签字，表明王俊先根本没有参加会议。缺少协议的一方当事人参加，当然无法就变更协议进行协商，更无法达成一致意见。二、该会议纪要不具有强制力，不能导致双方协议的变更。行政机关无权干预当事人行使民事权利的意思自治，本案的会议纪要是针对会议进行情况以及会议要点的记录，只是具有指导意义，本身并不具有强制力，并不能在法律上产生新的权利义务关系，并不对外发生法律效力。而且，会议的焦点是协调，不是行政命令。被上诉人公司法定代表人王俊先没有参加会议，该会议的协调的目的也没有得以实现。会后被上诉人从未执行过会议纪要的内容。三、被上诉人拒不履行生效协议的行为是违约行为，双方从来没有对解除或者变更七份房屋抵款协议书达成口头或者书面的一致意见，七份协议书至今仍然有效，被上诉人在交付涉案房屋后不再履行办理过户的义务的行为显属违约。庭审中补充理由:四、一审认定裕华园1-3-504房屋因涉及案外人未予处理是错误的，被上诉人应当继续履行该房的过户义务，如存在一房二卖的行为，也是被上诉人损害上诉人的利益。五、案涉会议纪要形成一年多以后，还有多名农民工到法院起诉索要人工费，因此被上诉人声称已按会议纪要的内容履行了垫付农民工工资的辩解缺乏事实依据。六、案涉会议纪要中仅仅列明了21套房屋，而不是25套，一审判决将上诉人主张的24套房屋的相关请求全部予以驳回显然也是错误的。

顺德公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。一、上诉人已明确同意不再继续履行未完成抵付部分的以房抵款协议，并将工程款支付方式由以房屋抵付变更为以垫付农民工工资方式支付，因此，有关案涉24套房屋部分的以房抵款协议已经终止，上诉人无权要求继续履行以房抵款协议并确认房屋归其所有。二、《裕景家园工程结算确认书》对被上诉人已付工程款进行了确认，在被上诉人超付工程款的情况下，上诉人无权要求继续履行以房抵债协议，并确认房屋归其所有。被上诉人已付工程款129,845,151.1元扣除未办理抵付的案涉24套房屋价值12,724,308元，加上被上诉人已垫付的1441万元农民工工资，被上诉人已超付工程款约541万元。另，大连市中级人民法院（2017）辽02民初124号民事判决书认定，我公司已付工程款中包含我公司垫付的1441万农民工工资，在扣除案涉24套房屋的价值后我公司已付工程款仍超过案涉工程决算值。三、被上诉人从未将案涉房屋交付给上诉人，即便上诉人持有案涉房屋的钥匙，也不发生”交付”的法律效力，上诉人无权以”非法占有”主张双方已经履行案涉24套房屋的交付。如果我公司向买受人交付房屋，需履行正规的交接手续，签署房屋交付文件，而且有物业公司的参与和配合，上诉人并无相关证据证明案涉房屋已经交接。四、关于上诉人主张的裕华园1-3-504房屋，该房屋已由实际施工人毕远东指定第三方付春杰办理了手续并已登记至付春杰名下，该房屋已经抵付完毕。五、会议纪要将房屋记载为21套系笔误，会议纪要后附的抵房明细可以证明房屋为24套。

鑫城公司向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告的房屋抵债协议书（7份）有效，确认协议书中位于大连市保税区亮甲店街道红亮村”裕景家园”31#1-102、31#1-201、31#1-202、31#1-204、31#1-301、31#1-401、31#1-402、31#1-404、31#1-501、31#1-601、31#1-701、31#1-702、31#1-703、31#1-704、31#1-801、31#1-901、31#1-902、31#1-903、31#1-1001、31#1-1002、17#3-202、18#公建2、18#公建3、18#公建4、裕华园1-3-504、裕华园2公建6（原2-3-1-1）共计26套房屋归原告所有，被告履行过户手续。2.被告承担诉讼费。

一审法院认定事实：原告大连鑫城建筑工程有限公司于2009年始承建被告大连顺德房地产开发有限公司开发的位于大连保税区亮甲店街道红亮村的裕景家园建设工程。

原、被告于2010年4月26日签订房屋抵款协议书一份，约定被告将裕景家园共59户住宅抵顶其欠原告的工程款。抵顶的房屋中，10号楼-15号楼的19户住宅建筑面积1102.4平方米，单价执行3288元∕平米和3388元∕平米两种。31号楼住宅的40户（包括本案原告诉请确认的31#1-102、31#1-201、31#1-202、31#1-204、31#1-301、31#1-401、31#1-402、31#1-404、31#1-501、31#1-601、31#1-701、31#1-702、31#1-703、31#1-704、31#1-801、31#1-901、31#1-902、31#1-903、31#1-1001、31#1-1002共20套住宅），住宅建筑面积约2832.3平方米，单价执行均价4050元∕平米（所抵商品房具体面积最终执行房屋测绘公司出具的测绘面积）。以上住宅抵顶的工程款约人民币14,912,746元（具体以测绘后的实际面积计算）。

原、被告于2010年9月20日签订房屋抵款协议书一份，被告将包括案涉裕华园1号楼3-504、裕华园2号楼3-1-1号公建、裕景家园17-3-202等住宅共7套抵顶其欠付原告的工程款，该7套房屋共计3,124,089元（具体面积以测绘后的实际面积计算）。协议书约定，裕华园1号楼3-504号楼房为二手房，办理过户所需费用由买方负担。

原、被告和大连四海建设工程有限公司签订房屋抵款协议书，被告将裕景家园18号楼公建1、公建2、公建3和18号楼2-304四套住宅抵顶工程款，抵顶工程款数额总计为10,845,010元。该协议没有注明签订日期。

原、被告另外签订了房屋抵款协议书四份，其中两份的签订日期分别为2010年10月15日和2010年10月21日，另外两份没有注明签订日期。该四份协议书中约定被告将裕景家园的住宅四套、裕华园的住宅四套和教师公寓的公建一套抵顶其欠原告的工程款。

2011年10月11日，在保税区管委会的主持下，原告法定代表人何广海、被告法定代表人王俊先以及多位行政部门负责人员参加了关于解决原告拖欠农民工工资案件第三次协调会议，并签署了会议纪要。会议纪要中载明，用于支付拖欠农民工工资的资金来源：一是被告作为工程款先期抵给原告的房产（详见附件），总价值1400余万元，由管委会监管，被告负责回购变现并先行垫付用于支付拖欠农民工工资；二是被告于2011年9月23日、26日支付给原告的共计800万元，由管委会监管，均用于发放拖欠农民工工资，原告不得以任何理由支配或挪用。总计用于支付农民工工资的款额为上述两部分款额之和2200余万元。会议纪要的附件列明被告抵给原告的房产包括裕景家园18#公建1和原告本案中要求法院确认的裕景家园的24套房产，共计25套房产。

另查，2015年8月21日，被告与案外人蔡帅新签订商品房买卖合同一份，将案涉房屋即位于裕华园2幢6号公建（原裕华园2号楼3-1-1）卖给蔡帅新。

一审法院认为，本案中，被告与原告签订了七份房屋抵款协议书，将包括案涉房产在内的多套房产抵顶给原告用以偿还其欠原告的工程款。上述协议的内容不违反法律法规强制性规定，应认定为有效。原告要求确认该七份房屋抵款协议书有效的诉请一审法院予以支持。本案争议的焦点系案涉房产的所有权是否归原告所有。被告辩称，工程款支付方式已由被告以房屋抵顶变更为垫付农民工工资，原告无权要求被告继续履行房屋抵款协议书。对此一审法院认为，根据一审法院于大连保税区劳动保障局监察大队调取的《关于解决大连鑫城建筑工程公司拖欠农民工工资案件第三次协调会议纪要》，原、被告的法定代表人在管委会的主持下达成协议，由被告负责回购案涉房产中位于裕景家园的24套房产进行变现并用于垫付原告拖欠农民工的工资。对此一审法院认为，根据法律规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，原、被告签订的房屋抵款协议虽然有效，但双方未办理房屋变更登记手续，该24套房产的所有权尚未发生转移。在此情况下，会议纪要载明的原、被告所达成的一致意见可视为对原房屋抵款协议书内容的变更，将被告给付工程款的方式由房屋抵顶变更为垫付原告拖欠的农民工工资。被告的辩解意见一审法院予以采纳，原告要求确认该24套房产归原告所有并要求被告协助办理过户手续的诉请于法无据，一审法院不予支持。关于原告要求确认的裕华园2幢6号（原2-3-1-1）公建和裕华园1号楼3-504号的房屋，因涉及案外人，应另案处理为宜。

综上，一审法院判决：一、原告大连鑫城建筑工程有限公司、被告大连顺德房地产开发有限公司签订的七份房屋抵款协议书（其中四份协议书签订日期分别为2010年4月26日、2010年9月20日、2010年10月15日、2010年10月21日，另有三份协议书未注明签订日期）有效；二、驳回原告大连鑫城建筑工程有限公司请求确认位于大连市保税区亮甲店街道红亮村”裕景家园”31#1-102、31#1-201、31#1-202、31#1-204、31#1-301、31#1-401、31#1-402、31#1-404、31#1-501、31#1-601、31#1-701、31#1-702、31#1-703、31#1-704、31#1-801、31#1-901、31#1-902、31#1-903、31#1-1001、31#1-1002、17#3-202、18#公建2、18#公建3、18#公建4的房屋归原告所有，被告大连顺德房地产开发有限公司履行过户手续的诉讼请求。案件受理费100元（原告已预交),由原告大连鑫城建筑工程有限公司负担。

二审中，顺德公司提交一份授权委托书，拟证明顺德公司工作人员杨建华接受委托参加了保税区管委会的协调会议。对此，鑫城公司认为该证据系顺德公司自行制作，且会议纪要中并未记载杨建华参加了会议，在会议纪要中签名的杨姓人员也不是杨建华，而是保税区建设局科长杨辉。对此，本院认为，因会议纪要中未记载杨建华参加了该次会议，也无法辨识在会议纪要中签字的人员系杨建华，故顺德公司提交的该份证据不能证明其主张的事实。

对于一审查明的事实，其中”被告法定代表人王俊先以及多位行政部门负责人员参加了关于解决原告拖欠农民工工资案件第三次协调会议，并签署了会议纪要”一节中，经查王俊先并未在该会议纪要中签字，顺德公司二审中亦主张系委托公司工作人员杨建华参加了该次会议；其中”会议纪要中载明，用于支付拖欠农民工工资的资金来源：一是被告作为工程款先期抵给原告的房产（详见附件）”一节中，经查该处记载中将房产数量写为21套，与附件中记载的房屋数量存在差异。本院对以上事实予以更正，对一审查明的其他事实予以确认。

本院二审补充查明：经庭审核对，双方当事人均认可会议纪要后附明细中记载房屋为25套，其中24套房屋与本案案争房屋完全一致，多出的一套房屋为18号公建1，不在本案争议范围。

另查，对于上诉人本案主张的裕华园1号3单元5层4号房屋（不在会议纪要明细房屋范围），被上诉人提交一份房屋权属证书复印件，记载该套房屋的权属已登记至案外人付春杰名下，被上诉人以此主张该套房屋已经由实际施工人毕远东抵付完毕。

本院认为，本案中，双方当事人签订了以房抵款协议书，约定以房屋抵顶应向鑫城公司支付的部分工程价款。现鑫城公司诉请要求确认七份房屋抵款协议书有效，并要求确认案涉26套房屋归鑫城公司所有、办理过户手续。对于一审判定七份房屋抵款协议书有效的判项，双方当事人均表示服从，故本案争议的焦点为鑫城公司要求顺德公司继续履行协议内容的请求是否应予支持的问题。

实际上，在双方签订以房抵款协议书以后，协议中约定的部分房屋已经实际履行。此后，因鑫城公司拖欠农民工工资引发上访，保税区管委会于2011年10月11日组织召开协调会，并形成《关于解决大连鑫城建筑工程公司拖欠农民工工资案件第三次协调会议纪要》，该会议纪要原件保存于大连保税区劳动保障局监察大队，一审法院对此已经调取并核实。该会议纪要记载形成决定意见，”将顺德公司作为工程款先期抵给鑫城公司的21套房产（详见附件），由管委会监管，顺德公司负责回购变现并先行垫付用于支付拖欠农民工工资”。至此，双方原房屋抵款协议中约定的工程款抵付方式已经发生变更。且在该次会议以后，顺德公司按照会议纪要的内容和要求向保税区相关行政部门交付了款项专项用于支付农民工工资，可见顺德公司亦已按照会议纪要中确定的方式开始实际履行。鑫城公司虽认为顺德公司的法定代表人未参加该次会议亦未签字故不能发生协议变更的效力，但顺德公司在诉讼中始终坚持以会议纪要记载的内容作为双方权利义务履行的依据，且顺德公司已经按会议纪要的意见交付了农民工工资，并已按此履行，足见顺德公司对会议纪要记载的内容是认可并同意的。而鑫城公司不仅委派了工作人员参加该次会议并签署会议纪要，其后鑫城公司的法定代表人何广海又再次对该会议纪要签字确认，充分表明鑫城公司认可会议纪要中所载由顺德公司回购房屋用以垫付农民工工资的内容。因此，双方当事人对抵付方式的变更意思表示是一致的，一审认定双方原房屋抵款协议书中约定的工程款履行方式已发生变更符合本案查明的事实。至于顺德公司支付的款项数额是否符合会议纪要的要求及是否仍欠付工程价款，因鑫城公司在本案中并未提出相关诉讼请求，故不属于本案审查范围，且鑫城公司已另案起诉要求顺德公司支付工程款，该案目前仍在审理过程中，双方之间有关工程款的争议应在另案中清算和主张，避免两案结果冲突或构成重复诉讼。另外，会议纪要中记载的房屋数量虽与后附明细存在差异，但会议纪要在房屋数量后明确记载写明”详见附件”，经庭审核实，鑫城公司亦认可附件明细中的房屋数量实为25套，故本案应以附件明细的记载认定具体回购房屋。而对鑫城公司在庭审中提出裕华园1号楼3-504号房屋未予处理有误一节，顺德公司已提交证据证实该套房屋的权属现登记在案外人名下，故鑫城公司要求继续抵付该套房屋的请求显然无法得到支持。综上，鑫城公司在本案中提出确认案涉房屋物权归属及要求办理过户手续的请求不具备事实和法律依据，一审法院未予支持应为正确。但一审在判项表述中未对裕华园1号楼3-504号房屋及2幢6号公建作出处理不妥，本院对一审判项瑕疵之处依法予以纠正。

综上所述，大连鑫城建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持大连市金州区人民法院（2016）辽0213民初5422号民事判决第一项；

二、撤销大连市金州区人民法院（2016）辽0213民初5422号民事判决第二项；

三、驳回大连鑫城建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由大连鑫城建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　季　烨

审判员　刘小南

审判员　张　钱

二〇一八年八月二十一日

书记员　宋　敏