某某、某某等与大连雅泰建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

大连市西岗区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）辽0203民初1350号

原告巩庆祝，男，1964年9月2日生，汉族，农民，住庄河市。

原告孙华旭，男，1953年8月15日生，汉族，农民，住庄河市。

被告大连雅泰建筑工程有限公司，住所庄河市兰店乡兰店村。

法定代表人姜风军，该公司经理。

被告曲永强，男，1974年11月24日生，汉族，无职业，住庄河市。

第三人巩昌斌，男，1964年8月12日生，汉族，大连雅泰建筑工程有限公司员工，住庄河市。

第三人大连市热电集团有限公司，住所地大连市沙河口区香周路210号。

法定代表人邵阳，该公司董事长。

委托代理人李继红，男，1966年9月2日生，汉族，住大连市甘井子区。

原告巩庆祝、孙华旭与被告大连雅泰建筑工程有限公司（以下简称“雅泰公司”）、曲永强、第三人巩昌斌、大连热电股份有限公司（以下简称“热电公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月4日作出（2016）辽0203民初字第292号民事判决，被告曲永强不服该判决，向大连市中级人民法院提起上诉，大连市中级人民法院于2016年12月8日作出（2016）辽02民终6946号民事裁定，撤销本院（2016）辽0203民初字第292号民事判决，发回本院重审。本院于2017年3月13日立案后，依法另行组成合议庭，于2017年10月11日公开开庭进行了审理。原告巩庆祝、孙华旭、第三人热电公司委托代理人李继红到庭参加了诉讼，被告雅泰公司、曲永强、第三人巩昌斌经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告巩庆祝、孙华旭诉称，2011年6月原告巩庆祝、孙华旭与自称已取得大连热电股份有限公司分户改造（三次网）工程第四标段分项目的第三人巩昌斌达成口头协议，承包大连市西岗区兴业街8号楼、云阳街9号楼、功勋街7号楼部分分户改造项目，约定包工包料（第三人巩昌斌提供料、原告巩庆祝、孙华旭支付材料款）每平方米综合单价14.9元，以用户出具的联络单确定实际工程量，协议达成后，原告巩庆祝、孙华旭组织人员对上述分户改造项目进行现场施工，同年10月末完工并交付使用，联络单结算面积为32836.09平方米，按单价14.9元计算，工程总价款应当为489256.4元，第三人巩昌斌仅向原告巩庆祝、孙华旭支付工程款68100元（其中37600元第三人巩昌斌从被告雅泰公司领款后由被告曲永强转交）。嗣后，原告巩庆祝、孙华旭多次向第三人巩昌斌讨要工程余款未果。2013年4月6日第三人巩昌斌向原告巩庆祝、孙华旭出具大连市西岗区兴业街8号楼、云阳街9号楼、功勋街7号楼结算书确认尚欠工程款141379元（计算错误，实际为156400元；结算单的工程量与实际工程量不符，应当按照实际工程量计算）。2013年7月原告巩庆祝将第三人巩昌斌起诉至庄河市人民法院，庄河市人民法院作出（2013）庄民初字第3656号民事判决书，判令第三人巩昌斌向原告巩庆祝支付工程款141379元，第三人巩昌斌不服提出上诉，大连市中级人民法院裁定发回重审。2014年庄河市人民法院追加被告曲永强、雅泰公司为第三人参与诉讼并作出（2014）庄民初字第3662号民事判决书，确认被告雅泰公司将其承包的建设工程转包给无建筑企业施工资质的被告曲永强承包，被告曲永强又将部分工程分包给无建筑企业施工资质的原告巩庆祝施工，因转包合同及分包合同违反法律效力性强制性规定，均为无效。同时，综合全案证据不能认定原告巩庆祝与第三人巩昌斌存在工程发包关系，应该增加曲永强、雅泰公司为被告，但原告巩庆祝坚持不变更诉讼请求，故驳回原告巩庆祝的诉讼请求。现该判决已发生法律效力。原告巩庆祝、孙华旭认为被告雅泰公司、曲永强与原告巩庆祝、孙华旭之间转包、分包协议虽然被认定无效，但原告巩庆祝、孙华旭作为实际施工人，其施工的工程已经完工并交付使用，依据法律规定，原告巩庆祝、孙华旭有权向被告雅泰公司、曲永强主张相应的工程款，第三人巩昌斌不是涉案工程的转包人或分包人，却假冒项目负责人与原告巩庆祝、孙华旭订立口头协议，对分包协议的无效有不可推卸的过错，应承担连带赔偿责任。故诉至法院，请求判令：1、被告雅泰公司、曲永强向原告巩庆祝、孙华旭连带支付大连热电股份有限公司分户改造（三次网）工程第四标段大连市西岗区兴业街8号楼、云阳街9号楼、功勋街7号楼的工程余款169917.5元（按实际工程量32836.09元/平方米计算）及逾期支付工程款项利息（利息自2012年1月8日至款付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。2、第三人巩昌斌承担连带赔偿责任。

被告雅泰公司未到庭参加诉讼，亦未提出书面答辩意见。原审中，被告雅泰公司辩称，不同意原告巩庆祝、孙华旭的诉讼请求。被告雅泰公司不欠原告巩庆祝、孙华旭的工程款，合同是被告雅泰公司和吉林鸿达建筑劳务有限公司签订的。原告的诉讼请求与事实不符。庄河市人民法院已驳回原告的诉讼请求。

被告曲永强未到庭参加诉讼，亦未提出书面答辩意见。原审中，被告曲永强辩称，被告曲永强仅是吉林鸿达建筑劳务有限公司员工，是受公司指派到该工地负责施工监管，因此被告曲永强无任何义务向原告巩庆祝、孙华旭支付该部分工程款。

第三人巩昌斌未到庭参加诉讼，亦未提出书面答辩意见。原审中，第三人巩昌斌述称，不同意原告巩庆祝、孙华旭的诉讼请求，第三人巩昌斌是被告雅泰公司的安全员，也是其介绍原告巩庆祝、孙华旭到被告雅泰公司施工的。第三人巩昌斌没有仔细看结算单就签字了，是让原告巩庆祝、孙华旭带着结算单去被告雅泰公司结算。

第三人热电公司述称，第三人热电公司已经全部支付了工程款，原告巩庆祝、孙华旭的诉讼请求与热电公司无关，不发表意见。

经审理查明，2011年5月30日，被告雅泰公司与第三人热电公司签订建设工程施工合同，合同主要约定：被告雅泰公司承包第三人热电公司2011年热电股份公司分户改造室内（三次网）管网工程第四标段，分户改造总面积为86936.5平方米，工程地点：兴业站、宏大站、风光站、南华站、桥北站、胜利站、老干部站；工程开工日期为2011年5月30日，竣工日期为2011年8月16日；合同总价款1295353.85元；支付工程款的时间和数额：签订合同后支付人工费的30%作为预付款，工程款随施工进度支付，工程竣工结算扣除甲供材料款后，累计付至扣除领用甲供材料款后余额的90%，留余额的10%作为质保金，在竣工验收合格，交付建设单位使用两年后支付；合同价款中包含发包人代扣代缴的劳动保险费16982.6元、甲供材料460854.85元，每平方米单价为14.9元等内容。被告雅泰公司承包工程后，于2011年6月3日与被告曲永强签订合同书，主要内容为：被告雅泰公司与被告曲永强就本工程三次网改造施工事项协商一致；工程名称：第三人热电公司2011年热电股份公司分户改造室内（三次网）管网工程第四标段；工程地点：兴业站、宏大站、风光站、南华站、桥北站、胜利站、老干站；工程内容：兴业站、宏大站、风光站、南华站、桥北站、胜利站、老干站分户改造室内（三次网）管网工程；工程承包范围：分户改造总面积为86936.5平方米；承包形式：包工包料，每平方米综合单价14.9元人民币承包（按公司和热电公司合同执行）；结算方式：按热电厂合同进度给款，按国家规定交税6.68%，管理费按公司规定执行20%等内容。

被告曲永强承包工程后，经第三人巩昌斌介绍，将兴建街8号、云阳街9号（均属兴业站）、功勋街7号（属桥北站）工程，按照其与被告雅泰公司签订的合同的原价分包给原告巩庆祝、孙华旭施工，约定工程款由被告雅泰公司负责结算，原告巩庆祝、孙华旭与被告曲永强未签订书面合同。期间，第三人巩昌斌作为被告雅泰公司的安全员，负责施工现场安全检查工作。原告巩庆祝、孙华旭分包的工程完工后，于2012年1月8日竣工交付并经验收合格。期间，原告巩庆祝、孙华旭收取工程款68100元（其中的37600元由第三人巩昌斌从被告雅泰公司领取后转交被告曲永强，被告曲永强交付给原告，30500元由第三人巩昌斌从被告雅泰公司领取后交付给原告）。

2013年4月6日，原告巩庆祝、孙华旭起草了工程款结算单，内容为：“热电分户：云阳街、兴业街、功勋街，总造价32430×14.90元=483207.00，材料费32430×7.65=248089.50元，支曲文（永）强37600元，张国侠人工费7050，话费复印费3567.30元，171879.00元-30500元=141379元”。第三人巩昌斌在该结算单下方注明“不包管理费，不包2012年维修费和以后发生的费用，不包括人情”内容后签名。庭审中，原告巩庆祝、孙华旭提出该工程款结算单中所记载的工程地点中的“兴业街”即为联络单中的“兴建街8#”，因属于兴业站，所以就称呼为兴业街。原审中被告雅泰公司、曲永强对原告巩庆祝、孙华旭施工地点无异议。第三人热电公司对原告巩庆祝、孙华旭提供的联络单所载明的工程量予以认可。

2013年原告巩庆祝为索要案涉工程款将第三人巩昌斌起诉至庄河市人民法院，庄河市人民法院作出（2013）庄民初字第3656号民事判决书，判令第三人巩昌斌向原告巩庆祝支付工程款141379元，第三人巩昌斌不服提出上诉，大连市中级人民法院作出（2014）大民三终字第273号民事裁定书，裁定撤销庄河市人民法院（2013）庄民初字第3656号民事判决，发回重审。庄河市人民法院追加被告雅泰公司、曲永强为该案的第三人，2015年1月27日庄河市人民法院作出（2014）庄民初字第3662号民事判决，驳回原告巩庆祝的诉讼请求，判决认为“第三人雅泰公司将其承包的建设工程转包给无建筑企业施工资质的第三人曲永强承包，曲永强又将部分工程分包给无建筑企业施工资质的原告施工，因转包合同及分包合同违反法律的效力性强制性规定，合同均为无效，但原告作为实际施工人，其施工的工程已经完工并交付使用，依照法律规定，原告有权主张工程款。本案争议的焦点是，被告（即本案第三人巩昌斌）是否系案涉工程的发包人从而负有结算工程款义务。综合全案证据，不能认定原、被告之间存在工程发包关系，原告向被告主张工程款缺乏确实充分证据，对此，本院已向原告进行了释明，但原告坚持不变更诉讼请求。故对原告的诉讼请求，本院不予支持”。现该判决已发生法律效力，对该判决查明的事实，本院予以确认。在该案的诉讼中，被告雅泰公司、曲永强作为第三人参加诉讼，被告雅泰公司在该案诉讼中陈述“我公司把承揽的工程转包给曲永强并签订了施工合同，该工程完工后，我公司与曲永强进行了结算，除结算部分工程款以外，现与曲永强仍在结算中……我公司从未授权巩昌斌对任何工程进行过结算”。被告曲永强在该案诉讼中陈述“2011年我承建雅泰公司在大连热电公司的工程，巩庆祝要求干一部分，后来经巩昌斌引见介绍，我按合同原价给他一部分工程干，他承包的工程是兴业街8号、云阳街9号、功勋街7号，他承包工程的工程款当时我跟他约定由雅泰公司结算，现在欠款不欠款和我没有关系”。第三人巩昌斌在该案诉讼中陈述“我当时是雅泰公司的安全员，原告施工的工程不是我发包给他的，是曲永强承包雅泰公司工程后，分包给他一部分工程干。2013年4月6日，原告形成的所谓结算单是在工程完工一年半后，他自己写了一些结算情况，让我签个字，他好到公司算账……我根本不欠原告工程款，原告起诉我没有道理”。

本案诉讼中，原告巩庆祝、孙华旭称其二人系合伙人，共同承包了案涉工程，被告雅泰公司、曲永强、第三人巩昌斌、热电公司在诉讼中对原告孙华旭的身份未提出异议。

本院所确认的上述事实，有原告提供的结算单、联络单、建设工程施工合同、合同书、（2013）庄民初字第3656号民事判决书、（2014）大民三终字第273号民事裁定书、（2014）庄民初字第3662号民事判决书等及当事人陈述笔录在案为凭，这些证据材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。

本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同应当认定无效，如果建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同约定结算工程价款。被告雅泰公司将承包的工程转包给无建筑施工企业资质的被告曲永强，被告曲永强又将部分工程分包给无建筑施工企业资质的原告巩庆祝、孙华旭，上述转包及分包合同因违反法律法规的效力性强制性规定，均属无效合同。上述合同虽属无效，但案涉工程已施工完毕并验收合格交付使用，原告巩庆祝、孙华旭作为实际施工人请求被告曲永强支付欠付工程款及利息的请求合理，应当予以支持。被告曲永强提出其系吉林鸿达建筑劳务有限公司的委托代理人，并非该工程的承包人，不应当承担付款责任。据查，吉林鸿达建筑劳务有限公司无企业注册信息，查无此公司，且在（2014）庄民初字第3662号案件诉讼过程中，被告曲永强、雅泰公司、第三人巩昌斌均认可被告曲永强自被告雅泰公司处承包案涉工程并分包给原告巩庆祝，故被告曲永强的抗辩意见无事实依据，本院不予采纳。被告曲永强在承包案涉工程后，违法分包给原告巩庆祝、孙华旭，作为分包合同的相对人，应当对拖欠原告巩庆祝、孙华旭的工程款承担支付责任。被告雅泰公司未直接将工程分包给原告巩庆祝、孙华旭，与原告巩庆祝、孙华旭之间不存在合同关系；第三人巩昌斌介绍原告巩庆祝、孙华旭自被告曲永强处承包案涉工程，并作为被告雅泰公司的安全员，负责施工现场安全检查工作，其并非合同当事人,原告巩庆祝、孙华旭主张第三人巩昌斌假冒项目负责人与其签订分包合同，但并没有提供证据证明。根据合同相对性原则，原告巩庆祝、孙华旭要求被告雅泰公司承担付款责任，要求第三人巩昌斌承担连带赔偿责任无事实及法律依据，本院不予支持。

关于欠付工程款的数额，原告巩庆祝、孙华旭提供了供暖分户改造联络单及第三人巩昌斌签字的结算单。第三人热电公司作为发包人，对原告提供的联络单汇总的施工地址及工程量予以认可。关于第三人巩昌斌签字的结算单，被告雅泰公司在原审中对该结算单不予认可，提出合同是和吉林鸿达建筑劳务有限公司签订并与之结算，因吉林鸿达建筑劳务有限公司无企业注册信息，查无此公司，故对被告雅泰公司的意见，本院不予采纳。被告曲永强与原告约定工程款由被告雅泰公司负责结算，第三人巩昌斌作为被告雅泰公司的安全员，负责施工现场安全检查工作，曾从公司领取工程款支付给原告并在结算单上签字，上述事实已被生效判决确认，且该结算单所载数额并未超过联络单汇总的工程量的合理范围。原审中，虽然被告雅泰公司不认可授权第三人巩昌斌进行结算，但是并没有提供证据予以证明，本次诉讼中，被告雅泰公司、曲永强、第三人巩昌斌经公告送达传票，均未到庭参加庭审，也没有提交答辩意见及证据，应视为其放弃答辩和质证的权利，故该结算单的证明力，本院予以确认。原告提出应以实际工程量计算工程款，该结算单在计算上存在错误，欠付工程款的数额应为169917.5元，但是并未就此提供证据，故对原告该意见本院不予采纳。被告曲永强欠付工程款数额为141379元，原告主张中超出部分，本院不予支持。

关于欠付工程款的利息，因原、被告双方对付款时间及欠付工程价款利息没有约定，依法应当自工程已实际交付之日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，第三人热电公司称案涉工程于2012年1月8日交付并竣工验收合格，原告对于第三人热电公司所称的交付时间予以认可，被告雅泰公司、曲永强在原审中就该时间未提出相反意见及证据，故被告曲永强应当支付欠付工程款利息，利息以141379元为基数，自2012年1月8日起至款付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告曲永强于本判决生效之日起十日内给付原告巩庆祝、孙华旭工程款141379元，并支付逾期利息（利息以141379元为基数，自2012年1月8日起至款付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付）；

二、驳回原告巩庆祝、孙华旭其他诉讼请求。

如果被告曲永强未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4758元，邮寄费160元，公告费1120元，合计6038元，由原告巩庆祝、孙华旭负担800元，被告曲永强负担5238元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，按不服部分的上诉请求数额交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。如在上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。

申请执行期限为二年。

审　判　长　　张春艳

审　判　员　　李　健

人民陪审员　　刘晓光

二〇一七年十月二十五日

书　记　员　　张新传