高金国与大连阳明建筑装饰工程有限公司、第三人某某劳动合同纠纷一审民事判决书

大连经济技术开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）辽0291民初3699号

原告：高金国，男，1968年10月22日生，汉族，住吉林省榆树市。

委托诉讼代理人:杨志强，辽宁政德律师事务所律师。

被告：大连阳明建筑装饰工程有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区。

法定代表人：沈杨明，总经理

委托诉讼代理人:刘洪羽，女，该公司员工。

第三人：***，男，1963年5月22日生，住辽宁省大连市西岗区。

原告高金国与被告大连阳明建筑装饰工程有限公司（以下称阳明公司）劳动合同纠纷一案，本院于2017年3月14日作出（2016）辽0291民初7095号民事判决书。原告高金国不服该判决，向辽宁省大连市中级人民法院提起上诉。辽宁省大连市中级人民法院于2017年5月25日作出（2017）辽02民终4099号民事裁定书，裁定撤销本院（2016）辽0291民初7095号民事判决，发回本院重审。本院于2017年7月27日立案后，依法追加***为第三人，适用普通程序，组成由审判员姚洪东担任审判长，人民陪审员杨礼、何林平参加的合议庭，公开开庭审理了本案。原告高金国及委托诉讼代理人杨志强、被告阳明公司委托诉讼代理人刘洪羽到庭参加了诉讼，第三人***经本院合法传唤未到庭应诉，依法不影响审理。本案现已审理终结。

高金国向本院提出诉讼请求：确认原告自2016年7月起至今与被告之间存在劳动关系。事实与理由：原告于2016年7月1日到被告承揽的大连益丰金属制品有限公司新建厂区3＃厂房屋内防腐工程从事架工工作。2016年7月23日上午8时30分左右，原告在工作时不慎从高处坠落，导致左踝骨骨折。未治疗伤病，原告支付医疗费2.5万余元。原告自受伤后不能工作，无任何收入来源，后期还需二次手术治疗。因被告不同意对原告所受工伤进行赔偿，原告无奈提起劳动仲裁。原告不服劳动仲裁裁决，故诉至法院。

被告阳明公司辩称：不同意原告的诉讼请求。被告提供的考勤表、社保缴费记录、工资发放明细，均可证明原告不是被告处的工作人员。被告单位委托案外人杨永海进行施工，杨永海委托第三人进行施工，第三人找到原告到工地提供劳动。原、被告之间不存在劳动关系。

第三人***未答辩。

当事人围绕诉讼请求在原审和本次审理中分别提交了证据，对原告提供仲裁裁决书、大金劳人仲裁字（2016）第1510号案件仲裁庭审笔录、急诊病志、DR检查申请单及报告单、出院记录、装修施工合同复印件、证人证言、大金劳人仲裁字（2016）第1688号案件仲裁庭审笔录、建筑施工特种作业操作资格证复印件、市中院（2017）辽02民终4099号民事裁定书的证据，被告提供的考勤表、社保缴费记录、工资发放明细及员工签字领取单的证据，能够证明案件事实，本院予以确认并在卷佐证。

原告提供关于施工过程中发生人身事故说明函复印件、益丰金属新建场房玻璃钢吊顶做法表、厂房涂料吊顶报价表证据因与本案争议并无关联，且被告对其中复印件证据不予认可，故本院对该证据不予采纳。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2016年，被告与案外人大连益丰金属制品有限公司签订《装修施工合同》，被告承包大连益丰金属制品有限公司新建厂区3＃厂房屋内防腐施工。被告称其承包上述工程后将工程委托给案外人杨永海进行施工，杨永海委托第三人***对案涉工程进行实际施工，第三人***找原告到案涉工程所在工地做架子工并提供劳动。

从2016年7月1日开始，原告经案外人马庆龙介绍，由案外人***雇用其到大连益丰金属制品有限公司新建厂区3＃厂房屋内防腐施工的工地从事架子工工作，***与原告约定当日结算工资，日工资260元或280元。***安排原告的日常工作并给其开工资。2016年7月23日上午，原告在工作时从架子上坠落摔伤，经诊断为左根骨骨折并住院治疗，此后，再没有回到原工作岗位。

原告高金国于2016年9月21日在大金劳人仲裁字（2016）第1510号案件（申请人为高金国、被申请人为大连益丰金属制品有限公司）中陈述：是马庆龙找我到大连益丰金属制品有限公司新建厂区3＃厂房屋内防腐施工工程干活，***给我开的工资，一天260元，大约领了五、六次，我在现场工作5天左右。

高金国在2017年1月4日本案原审庭审中陈述：***领着我们干活，并和我们约定日工资，每日发放。实际上有时当天发放，偶尔拖两天发工资。架子工这活不是连续干的，干一段时间停一段时间。2016年7月1日至我受伤时，其中有两天没有开工资，受伤当天工资支付了。***日常给我安排工作，把工资支付给马庆龙，马庆龙转交给我。我到工地干活没有签订劳动合同，我和马庆龙常年干脚手架的活，哪有活去哪干。

证人马庆龙于2016年9月21日在大金劳人仲裁字（2016）第1510号案件仲裁庭审中证实：我与高金国在大连益丰金属制品有限公司的厂里干架子工。干活期间高金国在架子上掉下来。我们干活日期从2016年7月1日开始到同年7月23日结束，没有经过培训，通过***去干活了；没有填过任何表格，没有安全教育。我们是干一天算一天钱，一天260元或者280元，高金国和我一样。工资由***来支付，工作受***指派。孙（建顺）是承包杨（永海）的活儿。***说我和高金国与他之间是雇佣关系。

马庆龙于2016年11月3日在大金劳人仲裁字（2016）第1688号案件仲裁庭审中证实：雇用我的老板是***。

马庆龙于2017年1月4日在本案原审庭审中证实：我于2016年7月1日至2016年7月23日期间到被告承揽的益丰金属制品有限公司厂房工程干活。我与高金国在这次干活以前已认识五、六年了。原告于2016年7月23日8时30分左右在拆除脚手架时掉下来受伤。

证人冯大伟于2016年11月3日在大金劳人仲裁字（2016）第1688号案件仲裁庭审中证实：2016年7月23日8:30左右，高金国在架子上干活掉下来了，当时有八、九个人在场。我和高金国都是干脚手架的，是***找我去干活。工资是一天一结，一天260元。我们都不是蹲工地的长期工，都是临时的，由***到大连益丰给我们发工资。

原审庭审中，被告提供了考勤表、社保缴费记录、工资发放明细及员工签字领取单，原告对上述证据均无异议。上述证据中均未体现原告及案外人***的名字。

另查，原告高金国于2016年10月11日向大连金普新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认高金国自2016年7月至今与大连益丰金属制品有限公司之间存在劳动关系，该仲裁委于同年11月24日作出大金劳人仲裁字〔2016〕第1688号仲裁裁决书，裁决驳回申请人高金国的仲裁请求。原告不服，于法定期限内向本院提起诉讼。

本院认为，本案争议主要问题是原、被告之间是否存在劳动关系，故案由为确认劳动关系纠纷。第三人***经本院合法传唤无正当理由而未到庭应诉，应视为其放弃抗辩等诉讼权利。

建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”劳动法第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”根据上述规定，经审查，无据证明第三人***、案外人杨永海与被告之间存在劳动关系。原告是经马庆龙介绍由第三人***雇用到案涉工地从事架子工工作，并由***对其安排工作、日常管理和按日发给报酬。尽管被告称其将承包工程委托给案外人杨永海进行施工，杨永海委托第三人***对案涉工程进行实际施工，且其不认可被告与案外人杨永海、杨永海与第三人***之间存在转分包关系，但无论上述主体之间是委托关系还是转承包关系，都不影响根据已有证据所证明的第三人与原告之间存在雇用关系这一事实的成立。原告所提供的劳动仅属于案涉工程由***实际施工的业务范围，而不属于被告直接经营管理的业务组成部分。按月发放工资是我国实行工资支付制度的法定形式，被告未对原告按月发放工资、实施日常管理和考勤、交纳社会保险，原告无据证明填写过被告的招工记录以及被告为其发放过证明属于被告员工的身份证件。原告受雇于第三人所从事的劳动具有临时性，与被告之间没有组织隶属关系。原告关于与被告之间属于以完成一定工作任务为期限的劳动合同关系的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。因此，本院确认，第三人***与原告之间构成雇佣关系，原、被告之间不存在劳动关系。

劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用人主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”人力资源和社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》(人社部发[2013]34号)第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”上述规定实际上是从工伤角度对劳动者提供帮助，但承担用工主体责任或工伤保险责任并不以存在劳动关系为前提。虽然根据上述规定，相关单位可能承担用工主体责任或工伤保险责任，但并不能因此来认定本案原、被告之间存在劳动关系。在符合上述规定的情形下，劳动关系的确认不应作为工伤认定的前置条件。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条之规定，判决如下：

驳回原告高金国的诉讼请求。

案件受理费10元，由原告高金国负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。

审　判　长　姚　 洪　 东

人民陪审员　杨　　　　礼

人民陪审员　何　 林　 平

二〇一七年十二月二十日

书　记　员　关翔声（代）

附：相关法律规定

《中华人民共和国劳动合同法》

第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。

第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。