某某、某某申请执行人执行异议之诉二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽02民终1383号

上诉人（原审被告、案外人）：**，男，1960年3月3日生，汉族，住天津市河北区。

上诉人（原审被告、案外人）：***，女，1965年12月31日生，汉族，住吉林省松原市宁江区。

二上诉人共同委托诉讼代理人：李晓林，辽宁裕景律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、申请执行人）：大连益多管道有限公司，住所地辽宁省大连长兴岛经济区宝岛路218号，统一社会信用代码91210244751567630A。

法定代表人：郭德军，董事长。

委托诉讼代理人：孙平，辽宁法大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张晶辉，辽宁法大律师事务所律师。

原审被告（被执行人）：天津隆鑫兴盛管道保温防腐设备有限公司，住所地天津市北辰区大张庄镇大张庄村（津围公路西），统一社会信用代码91120113697428532X。

法定代表人：**，经理。

委托诉讼代理人：杨殿龙，辽宁丰源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵俊，辽宁丰源律师事务所律师。

上诉人**、***因与被上诉人大连益多管道有限公司（以下简称益多公司）、原审被告天津隆鑫兴盛管道保温防腐设备有限公司（以下简称隆鑫公司）申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**、***共同委托诉讼代理人李晓林，被上诉人益多公司委托诉讼代理人孙平、张晶辉，原审被告隆鑫公司委托诉讼代理人杨殿龙、赵俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

**、***上诉请求：撤销原判，改判驳回益多公司的诉讼请求。事实和理由：一审期间，上诉人**于2020年6月15日、7月11日分别邮寄答辩状、证据等给一审法院，根据快递查询单显示，一审法院收发室签收，但一审判决称上诉人未提供书面答辩意见。上诉人提交的证据包括中联闽都审字（2010）B-0082号《天津隆鑫兴盛管道保温防腐设备有限公司专项审计报告》、津工商辰处字[2011]069号行政处罚决定书和26份增值税专用发票，这些证据可以显示上诉人已经将注册资本100万元投入公司，履行了出资义务，未对公司的生产经营活动造成影响，因此不应对公司债务承担任何责任。

益多公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。1.上诉人在一审期间未提交过任何材料。按照常理，如果当事人给法官邮寄材料，必然会在邮寄后与承办法官核实是否收到，并正常参加庭审。本案中上诉状中所述邮寄情况显然不属实。本案一审审理过程中，因上诉人恶意不接收法律文件，被上诉人于2020年3月25日缴纳公告费，一审法院通过《人民法院报》向上诉人及一审被告公告送达本案的起诉状、传票等诉讼材料，该公告刊登在2020年4月19日《人民法院报》G02版，公告期满后一审法院于2020年7月21日公开开庭审理本案。这期间承办法官未收到过任何书面材料和核实电话。开庭当日，上诉人、一审被告均未到庭。一审判决又是不得不通过公告程序送达。如果上诉人邮寄了书面材料，为什么不与承办法官联系是否收到。2.上诉人在上诉状中提及的行政处罚决定书和增值税专用发票在原审二审诉讼阶段已经提交，该证据恰恰证明其存在抽逃出资的行为。上诉人在上诉状中称其提交了包括专项审计报告、行政处罚决定书、26份增值税专用发票三份证据，但被上诉人在一审时并未收到上诉人提供的任何材料。上诉人所谓能证明其履行出资义务的行政处罚决定书及26份增值税专用发票是在原审二审期间提供的，上诉人**在行政处罚决定书中自认其向天津碧辉投资有限公司（以下简称碧辉公司）借款，并于隆鑫公司成立后将注册资金转入碧辉公司账户用于偿还借款。因出资系股东应履行的法定义务，上诉人使用其向碧辉公司的借款用于隆鑫公司的注册资金并汇入隆鑫公司的账户后即成为公司财产，股东个人无权将公司的注册资本用于偿还个人借款，否则即构成抽逃出资的行为。此类行为的性质早已有生效判决作出过认定。因此，上诉人提交的证据恰恰证明其存在抽逃出资的行为。上诉人提交的所谓26份发票（实际为25张），交易时间均发生于2010年之后，而其抽逃出资行为发生于2019年12月17日，该组发票所载交易与抽逃行为无关。另外，一审法院追加执行人报告已经查明，2010年之后隆鑫公司有300多万的经营收入，隆鑫公司未使用注册资金进行过任何经营活动。上诉人在上诉状中所述无事实依据。3.上诉人对案件情况了如指掌却恶意拖延诉讼，已构成妨害诉讼行为，应予以严罚。被上诉人申请执行已经八年，由于上诉人通过重新成立公司恶意逃债，被上诉人未获得过一分钱的赔偿。本案从2017年11月立案至今已历时近四年。这期间，两级法院数次向上诉人邮寄送达起诉状、开庭传票、判决书、上诉状等法律文书，上诉人或拒收、或拖延、或恶意逃避导致无人签收，最终法院只能采用公告送达，被上诉人为此交纳了十几次、几千元的公告费，损失在不断扩大。本案发回重审后，一审法院于2020年8月25日以邮寄方式向上诉人**送达一审判决书，EMS投递员于2020年8月28日联系**，**要求延迟于2020年8月29日投递，即至少在此时**已知一审法院就本案已作出判决并依法向其邮寄送达。但此后投递员又九次联系**，并三次不同时间段上门投递，**均拒接电话亦不给投递人员开门，导致邮件未妥投被退回而公告。**曾在一审法院的执行笔录中明确说他联系不上***，而二上诉人均能在公告期间及时提起上诉，如此种种都能说明**时时刻刻都在说谎，而二上诉人在整个案件审理过程中，对案件的审理进展是完全明知的，并在随时关注着法院公告。只要发现结果对其有利，就采用避而不见、拖延的战术；只要发现对其不利的后果，就能立即主张权利，这种恶意拖延诉讼的行为极大地浪费了司法资源，已构成民事诉讼法第一百一十一条规定的妨害民事诉讼行为。根据民事诉讼法第十三条第一款、第一百一十一条第五项之规定，请求法院对上诉人的妨害诉讼行为给予罚款的严厉处罚，以遏制这种恶劣的不诚信违法行为。

隆鑫公司述称，同意上诉人的意见。

益多公司向一审法院起诉请求：1.追加被告**为（2013）大民三终字第663号案件被执行人，在60万元范围内对天津隆鑫兴盛管道保温防腐设备有限公司向原告所负债务承担补充赔偿责任。2.追加***为（2013）大民三终字第663号案件被执行人，在40万元范围内对天津隆鑫兴盛管道保温防腐设备有限公司向原告所负债务承担补充赔偿责任。

一审法院认定事实：益多公司与隆鑫公司买卖合同纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2013年6月3日作出（2011）甘民初字第7838号民事判决书，判令“隆鑫公司返还益多公司已支付的货款1997855元、违约金68万元等”。宣判后，隆鑫公司提出上诉，大连市中级人民法院于2013年8月21日作出（2013）大民三终字第663号民事判决书，改判隆鑫公司给付益多公司货款1997855元、违约金399571元等给付内容。因隆鑫公司未履行判决确定的义务，益多公司向大连市甘井子区人民法院申请强制执行。

一审法院另查，隆鑫公司于2009年12月15日注册成立，**、***系该公司股东，注册资本100万元，其中**认缴注册资本金额为60万元，***认缴注册资本金额为40万元。上述出资均于2009年12月11日缴存至隆鑫公司（筹）在中国工商银行股份有限公司天津卫津路支行开立的人民币临时存款账户030201493900089160账号内。益多公司提交的中国工商银行客户存款对账单显示：隆鑫公司中国工商银行0302014909300090176账户于2009年12月17日入账1,000,060元，上述款项中的1,000,010元于当日“汇划”至碧辉公司账户。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十条规定，当事人之间对是否已经履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应就其已履行出资义务承担举证责任，现从被告天津隆鑫公司的成立时间以及注册资本数额来看，12月17日存入的100万元应为股东实缴的出资款项，但该款项又于当日被转账至案外人处，根据上述法律规定，被告**、***应对于该款项的转账原因承担相应的举证责任，从而证明其已履行了出资义务而非存在抽逃出资的情形。现经一审法院依法传唤，**、***未到庭，亦未提供书面答辩意见，故应认定其未完成上述举证责任。因此，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出：（三）利用关联交易将资金转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为”，可以认定**、***存在抽逃出资的行为。再依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”，益多公司本次诉讼主张追加**、***为被执行人，在其抽逃出资的范围内承担责任，应予支持。

综上，依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、追加被告**为被执行人，对于（2011）甘民初字第7838号、（2013）大民三终字第663号民事判决书中所确定的债务在60万元范围内承担给付责任。二、追加被告***为被执行人，对于（2011）甘民初字第7838号、（2013）大民三终字第663号民事判决书中所确定的债务在40万元范围内承担给付责任。案件受理费26840（益多公司已预交），鉴于本次审理过程中益多公司变更诉讼请求，按照其变更后的诉讼请求应收案件诉讼费13800元，退还原告13040元。案件受理费13800元、公告费560元，合计14360元，由被告**负担8616元，由被告***负担5744元，自判决发生法律效力之日起十日内给付益多公司。

本院二审期间，上诉人提交：证据1：中联闽都审字（2010）B-0082号《天津隆鑫兴盛管道保温防腐设备有限公司专项审计报告》，拟证明2010年6月，隆鑫公司陆续收到上诉人投入资金100万元；截至2010年6月30日，公司会计报表显示“包括实收资本100万元”，上诉人已经实际出资到位，履行了出资义务；上诉人的以上行为不符合公司法司法解释三第十二条规定的“抽逃出资”的形式要件，更不符合“抽逃出资”的实质要件即“损害公司权益”。证据2：津工商辰处字[2011]069号《天津市工商行政管理局北辰分局行政处罚决定书》，拟证明：2010年7月1日，该局以隆鑫公司涉嫌存在虚报注册资本行为立案调查；隆鑫公司于2009年12月17日将资金转出系因还款碧辉公司，该债权是真实的；该局认可了上诉人本次提交的证据1的真实性、合法性和关联性，并认为上诉人已将100万元投入隆鑫公司，未对隆鑫公司的生产经营活动造成影响，即“未损害公司权益”；隆鑫公司被处以1万元罚款的行政处罚。证据3：邮件交寄单及签收记录（打印件），拟证明：上诉人于2020年6月15日和7月11日分别向一审法院邮寄了上述书面答辩状和证据材料，且该院已经签收。

益多公司认为：对证据1的真实性有异议，该份证据显示其形成于2010年，距今已经11年，从该份审计报告的原件可以看出其非常新，不可能是当时形成的。本案已历时四年，经历了四审，上诉人从未提交过该份证据。即使是存在这份审计报告，也并非新证据。况且，存在该份证据的可能性几乎没有，否则早就应该提交。益多公司主张抽逃出资的行为是基于2009年12月17日从隆鑫公司帐户汇入碧辉公司100万元，此时是其抽逃行为的发生时间点，无论其后续是否再有资金注入，均不影响该抽逃行为已经实际发生。该份审计报告并无相关的资金流水予以佐证其内容的真实性，因此该份证据从形式与内容上，均无法证明上诉人陈述的事实。对于证据2的真实性没有异议，但该份决定书恰恰证明二上诉人抽逃出资的合理性，因为该决定书认定了其存在虚报注册资本的行为，正因上诉人虚报注册资本，才导致注册资本汇入公司账户后，其私自抽逃，用于还款。对证据3形式上的真实性没有异议，但根据该份证据内容，记载的是663号法官收，任何人这样向法院邮寄法律文件，只能说明是故意让法官收不到。从该几份证据也无法认定其确实邮寄了与本案相关的证据材料，邮寄单本身无法显示其邮寄的内容，益多公司经与一审法院核实，不存在收到上诉人邮寄文件这一事实。

隆鑫公司对上诉人的证据真实性、关联性均无异议，认为行政处罚决定书及专项审计报告充分证明了隆鑫公司股东已经于2010年补足注册资本，且未对公司生产经营造成影响，未损害公司利益。

益多公司提交一审判决的EMS快递送达查询单，拟证明的：2020年8月25日，一审法院以邮寄方式向**送达判决书，投递员曾先后十次联系**，三次上门投递。**除第一次接听电话得知系法院判决书，并告知延迟到第二天投递后，即拒接电话、拒绝开门，导致判决无法妥投而被迫公告。**在公告期内提起上诉，其行为明显在恶意拖延诉讼，已构成妨害民事诉讼行为，应依法给予罚款等严惩。

**、***认为：对益多公司提交的证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。其无法证明所投递的邮件是本案一审判决，其中几次邮件没有妥投，原因是没有电话或者是家里没有人，不能证明上诉人存在恶意拒收相关文件的行为。该份证据与本案没有任何关系。

隆鑫公司同意**、***的质证意见。

本院认为，**、***提交的证据不足以证明其待证事实，依法不予采信。益多公司提交的证据与其主张**、***抽逃出资应对案涉债务承担责任无关联，依法不予采信。

经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，根据已查明的事实，**、***于2009年12月11日向隆鑫公司开立的临时账户中缴纳出资款60万元、40万元后，该100万元于2009年12月17日转入隆鑫公司另一银行账户中，后又在当日转入碧辉公司账户。上述将出资款转出的事实可以对**、***抽逃出资产生合理怀疑，则**、***应对100万元出资款从隆鑫公司账户中转出至碧辉公司账户的原因，承担举证证明责任。**、***主张100万元出资款被转出的原因是还款给碧辉公司。**、***未提供其与碧辉公司之间的书面协议、转账明细等书面证据，其是否与碧辉公司之间存在借款，借款金额、借款期限、有无借款利息等，均无据查实。**、***主张100万元系“还款”，其基础债权是否存在、是否实际履行，均欠缺证据予以佐证。**、***应承担举证不能的不利后果。一审法院判决追加**、***为被执行人，并无不妥。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条规定，公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。债权人益多公司请求**、***分别在60万元、40万元范围内对隆鑫公司债务承担补充赔偿责任，应予支持。但一审法院判令**、***分别在60万元、40万元范围内对案涉债务承担给付责任，与上述法律规定存在不符之处，本院予以纠正。

综上所述，**、***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果略有瑕疵，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、变更大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初20号民事判决第一项为，追加上诉人**为被执行人，在60万元的范围内，对大连市甘井子区人民法院（2011）甘民初字第7838号民事判决、大连市中级人民法院（2013）大民三终字第663号民事判决所确定的原审被告天津隆鑫兴盛管道保温防腐设备有限公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；

二、变更大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初20号民事判决第二项为，追加上诉人***为被执行人，在40万元的范围内，对大连市甘井子区人民法院（2011）甘民初字第7838号民事判决、大连市中级人民法院（2013）大民三终字第663号民事判决所确定的原审被告天津隆鑫兴盛管道保温防腐设备有限公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。

二审案件受理费13800元，由上诉人**、***负担。

本判决为终审判决。

审判长　霍　宏

审判员　孙文英

审判员　周欣宇

二〇二一年三月十一日

书记员　黄月妍