某某与吉林市丰林园林绿化有限公司、大连永安绿化工程有限公司合同纠纷一审民事判决书

辽宁省瓦房店市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）辽0281民初6620号

原告：***，男，1952年10月31日出生，满族，现住瓦房店市。

委托诉讼代理人：隋尧武，男，1953年3月18日出生，汉族，现住辽宁省瓦房店市。

委托诉讼代理人：杨戈，系辽宁泓冠律师事务所律师。

被告:吉林市丰林园林绿化有限公司，住所地吉林市船

营区大绥河镇范家村二社企业信用代码:91220201724892921F。

法定代表人:郭凤霞。

委托诉讼代理人：陈思，系吉林雪柳律师事务所律师。

被告:大连永安绿化工程有限公司，住所地大连市甘井

子区红旗镇棠梨村。企业信用代码:91210200716961763A。

法定代表人:李贵江，该公司经理。

委托诉讼代理人：李德顺，系大连瓦房店市大众法律服务所法律工作者。

第三人：大连长兴岛经济区永安绿化工程有限公司，住所地：辽宁省大连市长兴岛经济区景翠路100-4号。统一社会信用代码：91210244559837493R

法定代表人：徐家富，系该公司经理。

委托诉讼代理人：周福龙，系辽宁诚进律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘思维，系辽宁诚进律师事务所律师。

原告***诉被告吉林市丰林园林绿化有限公司、第三人大连永安绿化工程有限公司合同纠纷一案，本院于2018年11月26日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。

原告***及其委托诉讼代理人隋尧武、杨戈、被告吉林市丰林园林绿化有限公司委托诉讼代理人陈思、大连永安绿化工程有限公司委托诉讼代理人李德顺、第三人大连长兴岛经济区永安绿化工程有限公司委托诉讼代理人周福龙、刘思维到庭参加诉讼、本案现已审理终结。

原告诉称：二被告于2009年11月11日签订挂靠协议,约定被告大连永安绿化工程有限公司负责同（工程）发包方签订合同,（而后）与被告吉林市丰林园林绿化有限公司进行联合工程施工；被告大连永安绿化工程有限公司按工程造价的8%收取管理费。

2010年1月31日，被告大连永安绿化工程有限公司同（发包方）大连长兴岛临港工业区社会事业管理局签订建设工程施工合同，约定被告大连永安绿化工程有限公司承建长兴岛临港工业区2010年绿化工程施工高速公路连接带8、9两个标段绿化工程施工。此工程实际由被告吉林市丰林园林绿化有限公司投资施工。施工结束经结算，8标段工程款为511099500元、9标段为524337700元。此工程款由大连长兴岛经济区管理委员会每年陆续给付被告大连永安绿化工程有限公司。被告大连永安绿化工程有限公司收取管理费后,将工程款打入被告吉林市丰林园林绿化有限公司。

2011年10月8日，被告吉林市丰林园林绿化有限公司施工负责人张福德因交通事故死亡。被告吉林市丰林园林绿化有限公司委托张志刚打理（该）公司业务。2011年11月20日,原告同张志刚签订委托协议,约定：被告吉林市丰林园林绿化有限公司将此两个标段的维护保养作业委托原告完成，并由原告负责追缴该标段的债权债务。对应收的工程款原告同被告吉林市丰林园林绿化有限公司各得50%。（截止）至2018年初,原告为被告追缴工程款140余万元。按委托协议,被告吉林市丰林园林绿化有限公司应给付原告60万，（但）其没有给付,因此起诉。请求法院判令被告给付,被告大连永安绿化工程有限公司属被挂靠单位,因此其对给付原告工程款应负连带责任。

原告的诉讼请求：被告吉林市丰林园林绿化有限公司给付原告工程款1068120元,被告大连永安绿化工程有限公司负连带责任。

被告吉林市丰林园林绿化有限公司辩称:不同意原告诉讼请求。原告诉称的委托合同不存在。答辩人经询问张志刚得知，张志刚在2011年11月末未与原告签订过合同。因其父亲于2011年10月8日去世，11月份正在处理丧事，当时（张志刚）也根本不认识原告。原告告诉主体错误。答辩人从未与原告签订过合同，原告在诉状中称答辩人委托张志刚打理公司,该说法无证据支持。张志刚是以个人名义签订的合同,并未以我公司名义签订合同,其行为也不符合表见代理的法律规定。故原告起诉答辩人显属错误。原告称其为答辩人追缴工程款140万元纯系无中生有。答辩人在张福德去世后,未收到过工程款。原告诉讼超过法定诉讼时效。综上,原告不但告诉主体错误,而且虚构事实,请法院查清事实驳回其诉讼请求。

被告大连永安绿化工程有限公司辩称:不同意原告诉讼请求。理由：一、原告曾经就同一事实理由在瓦房店市人民法院起诉过,原告的起诉被法院以被告主体不适格驳回。如今原告又以相同事实理由再次起诉,违反了一事不在理原则，根据民诉法解释247条决定原告起诉已构成重复诉讼。具体详见瓦房店市人民法院2018辽0281民初846号民事裁定书。二、案涉工程是我方与发包方签订合同,由被告大连长兴岛经济区永安绿化公司进行实际施工，与原告无任何关系。我方也未与原告签订转包或委托协议,我们双方之间不存在任何关系。所以，原告对我方提出诉讼属主体不适格。综上，请求法院依法驳回原告诉讼请求。

无独立请求权第三人大连长兴岛经济区永安绿化工程有限公司辩称:2010年1月31日，被告大连永安绿化工程有限公司处与长兴岛经济技术开发区大连长兴岛经济区社会事业管理局签订绿化工程承包合同，合同包括了前期的树木栽植和后期的树木养护。工程实际施工人系第三人的法定代表人徐家富。前期栽植工程结束后，被告大连永安绿化工程有限公司按照发包方大连长兴岛经济区社会事业管理局关于所有承包大连长兴岛经济区社会事业管理局工程的公司均必须在当地成立子公司，并将工程转让至当地子公司的要求，于2010年10月22日成立子公司，即第三人大连长兴岛经济区永安绿化工程有限公司，并将案涉工程转让至第三人处。2012年1月15日，徐家富代表第三人与被告大连永安绿化工程有限公司签订《协议书》，将徐家富任命为第三人的法定代表人，并全权负责案涉绿化工程的后期养护工程。徐家富因此以第三人的名义实施案涉工程，并取得了发包方的认可，发包方因此出具了由监理单位和负责单位共同确认的确认单。《协议书》和确认单能够认定案涉工程系第三人施工的，与本案原告***没有关系。第三人在施工过程中也没有看到***参与施工。

另外，原告***与案外人张志刚签订的《委托协议》，不能证明张志刚是代表被告吉林市丰林园林绿化有限公司签订的；同时，也没有任何证据证明被告吉林市丰林园林绿化有限公司挂靠在被告大连永安绿化工程有限公司名下，或被告吉林市丰林园林绿化有限公司与被告大连永绿化工程有限公司有合作关系。更需要说明的是：张志刚作为《委托协议》的当事人已经在瓦房店市人民法院的（2018）辽0281民初846号案件中明确说明了***因没有履行合同义务而没有权利主张合同款项。基于以上理由，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。

经审理查明：本案当事人为证明自己主张的事实，向本院提供了下列证据：

原告提供的证据：1、委托协议二份（其中2012年11月20日签订的的为复印件，2014年3月26日签订的为原件，对复印件真实性被告吉林市丰林园林绿化有限公司不承认），拟证明：原告与被告吉林市丰林园林绿化有限公司之间存在合同关系，合同内容为树木管护、催款；2、“放弃继承权情况说明”（复印件，被告不承认真实性），拟证明张志刚订立委托协议是代表吉林市丰林园林绿化有限公司；3、法院调取的大连长兴岛经济区社会事业管理局证明，工程款已经支付；4、二被告之间的挂靠关系“协议书”（复印件，被告吉林市丰林园林绿化有限公司承认；被告大连永安绿化工程有限公司承认，但是辩称不包括8、9标段）；5、公安局立案通知书、长兴岛公安局询问笔录，拟证明原告实际养护并催款（被告吉林市丰林园林绿化有限公司对真实性无异议，认为其不能证明原告与被告吉林市丰林园林绿化有限公司有合同关系；被告大连永安绿化工程有限公司不予质证，认为与案件无关）；6、照片、证明履行管护义务（被告吉林市丰林园林绿化有限公司、被告大连永安绿化工程有限公司认为无法证明原告主张事实）；7、三名证人证言，证明履行树木管护义务（被告吉林市丰林园林绿化有限公司认为。他们已经为同一个事实在其它案件作证，故没有资格在本案当中佐证。另外，证言不属实，与以前证言有矛盾）8、光荣证和结婚证一份，证明张志刚是法定代表人郭凤霞儿子。9、民事判决书两份，证明张志刚代表被告吉林市丰林园林绿化有限公司参加诉讼，注明是身份是被告吉林市丰林园林绿化有限公司公司职员；一直参与公司事务处理，表明张志刚有权代表被告吉林市丰林园林绿化有限公司处理业务。10、2018辽0281民初1205号法庭审理笔录。张志刚母亲郭凤霞书写的签字“放弃继承权情况说明”，在当时对该案质证时，张志刚对两份证据真实性均没有异议（本案被告吉林市丰林园林绿化有限公司、被告大连永安绿化工程有限公司、第三人于本案中没有否认庭审笔录证据的真实性，但否认关联性）。

对上述证据本院经审核认为：对原告提供的真实性没有争议的证据1（原件合同）、证据3、证据4、证据5、证据6、证据8、证据9、证据10本院予以确认。理由是：原件证据真实性应当予以确认，有争议的复印件证据真实性不予直接确认，需结合其它证据。

证据1委托协议书（2012年）、证据2“放弃继承权情况说明”虽然是复印件，但根据证据10、证据8，本院对以上复印件证据的真实性予以确认。理由是：被告吉林市丰林园林绿化有限公司法定代表人与案外人张志刚存在母子关系，两人在公司方面具有共同利益，张志刚对这些事实的自认具有可信性；其为吉林市丰林园林绿化有限公司的工作人员，曾代表被告吉林市丰林园林绿化有限公司进行民事诉讼，所有这些表明被告吉林市丰林园林绿化有限公司对张志刚充分信赖，所以张志刚的陈述可以采信。

根据上述可以确认下列事实成立：

2011年11月20日，张志刚与原告签订委托协议，将位于大连长兴岛经济区包括本案8、9标段在内绿化工程后期树木养护工程承包给原告，并约定由原告负责该标段的债权的追缴。养护工程完成后，对收回的工程款原告同被告吉林市丰林园林绿化有限公司各得50%。催要来的工程款到达被告吉林市丰林园林绿化有限公司账户三日内支付给原告。合同期限为两年，自协议签订之日起。

2014年3月26日，张志刚与原告签订相同委托协议将13个标段养护工程继续由原告养护。

2012年4月6日案外人张志刚取得被告吉林市丰林园林绿化有限公司授权，代表被告吉林市丰林园林绿化有限公司处理公司事务，包括订立合同。据此认定2014年3月26日签订的委托协议书是被告吉林市丰林园林绿化有限公司与原告签订。

案外人于2011年11月20日签订委托协议书构成表见代理。理由在下文中阐述。

2012年以来，大连长兴岛经济区社会事业管理局对8标段、9标段分别支付工程款1189000元、1133000元

原告于2011年11月20日至2015年，实际履行了树木养护合同义务。

原告履行了合同中的催款义务。理由在下文中阐述。

被告吉林市丰林园林绿化有限公司提供的证据：（2018）辽0292民初417号大连长兴岛经济技术开发区人员法院判决书一份，拟证明2011年以后吉林丰林公司未收到过工程款，原告诉请系虚构事实。本案其他当事人对其真实性无异议。

对上述证据本院经审核认为，因本案全部当事人对该证据真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以确认，并据此认定被告吉林市丰林园林绿化有限公司自2011年以后未收到过工程款事实成立。

被告大连永安绿化有限公司提供的证据：证据1、营业执照、法人信息、施工验收报告单（复印件），拟证明案涉工程由其公司施工和维护，时间是2012年到2015年。证据2、2018辽0281民初846号民事裁定书，拟证明人民法院生效裁定已经确认被告大连永安绿化有限公司与本案无权利义务关系，不应当承担民事责任。

原告对上述证据的真实性表示不清楚，被告吉林市丰林园林绿化有限公司对营业执照的真实性无异议，对关于证据的说明有异议，认为“大连长兴岛经济区永安绿化公司”是张福德生前成立的，目的是为了纳税方便，它并不是案涉工程的实际施工人，案涉工程于2010年初已经施工完毕，那时“大连长兴岛经济区永安绿化公司”还没有成立。

对上述证据本院经审核认为，对证据1当中营业执照、法人信息证据予以确认，对施工验收报告单的真实性不予确认。

第三人提供的证据：证据1、施工合同书一份（原件），拟证明涉案工程由大连永安绿化有限公司签订，系合法的承包人，因此其有权利将工程转让给第三人。证据2、协议书一份（复印件），拟证明徐家富代表第三人与大连永安绿化有限公司签订工程转让协议，第三人系案涉及工程的合法承包人。证据3、竣工验收明细表（复印件），拟证明第三人按照协议实际实施了案涉工程。以上证据均提交复印件

原告、被告大连永安绿化工程有限公司对上述证据1、证据2无异议，原告对证据3真实性有异议，被告吉林市丰林园林绿化有限公司对证据1真实性无异议，认为它们不能证明第三人是案涉工程的实际施工人；对证据2、证据3真实性有异议，认为证据2所记载的时间是在案涉工程结束之后，不能证明第三人系案涉工程的实际施工人。

对上述证据本院经审核认为：本院对上述证据1的真实性予以确认，对证据2、证据3的真实性不予确认。理由是：原件证据真实性予以确认，有争议的复印件证据真实性不予直接确认，需结合其它证据。

证据1虽然具备真实性，但与第三人求证的事实缺乏关联性：案涉工程合同签订、开工、竣工时间均早于第三人公司成立时间，第三人不能成为工程的实际施工人。故对第三人根据本证据所做反驳意见不予支持。

另，综合以上各方当事人提供的证据及陈述，本院还查明如下相关事实：

第三人成立于2010年10月22日，系法人独资，成立之初的法定代表人为张福德。张福德于2011年10月8日去世，2012年1月该公司法定代表人变更为孙家富。

张福德系吉林市丰林园林绿化有限公司法定代表人郭凤霞的丈夫，案外人张志刚系张福德的儿子。

案涉绿化工程合同（8、9标段）中被告大连永安绿化工程有限公司与大连长兴岛经济区社会事业管理局约定开工时间为2010年2月3日，竣工日期为2010年5月10日。合同签订时间为2010年1月31日。

2011年以后的案涉工程款由第三人结算，没有支付给被告吉林市丰林园林绿化有限公司。

综上，被告及第三人在反驳原告主张的事实中没有形成明显的证据优势，故依法没有采纳其反驳意见。本案所确认的事实为法律事实，不确定必然等同于客观事实。对本案各诉讼参与人所提供的没有被本案采用采信的证据不做实体否定。

上述证据以及庭审笔录已经载入本案卷宗。

本院认为，针对本案在适用法律方面的争议，做如下分析判定：

一、关于表见代理问题。第一份委托协议签订时张志刚没有被告吉林市丰林园林绿化有限公司的公开授权，但当时张志刚为被告吉林市丰林园林绿化有限公司的工作人员，又系被告吉林市丰林园林绿化有限公司法定代表人儿子，原告有理由相信其签订协议行为代表被告吉林市丰林园林绿化有限公司，此行为构成法律规定的表见代理。故被告吉林市丰林园林绿化有限公司的本项的反驳意见缺乏法律依据，本院不予采纳。

二、关于原告是否履行合同约定的催款义务问题。双方就催要工程款的具体方法没有做出约定，考虑催债工作性质不便于对相关的工作量进行具体和详细地量化与评价，所以本案的合同属于以“工作成果”为标的合同。那么结合案涉合同的目的——向大连长兴岛经济区社会事业管理局催款，就应当把案涉工程款是否到账作为确认原告是否履行合同义务的标准。本案合同在履行过程中发生了超出合同约定的意外事实，即工程款被第三人领取，被告大连永安绿化工程有限公司没有收到工程款，进而导致工程款无法转至被告吉林丰林公司账户。如何界定原告是否完全履行合同应当适用“合同约定不明法”律规定。法律规定：合同约定不明的，按照有利于实现合同目的的方式履行。本案合同目的是向大连长兴岛经济区社会事业管理局催款，所以应当把大连长兴岛经济区社会事业管理局是否支付工程款作为原告是否履行合同义务的标准。现大连长兴岛经济区社会事业管理局已经支付了工程款，可以据此确认原告履行了合同中关于催款的义务。

三、关于重复诉讼问题。（2018）辽0281民初846号民事裁定书认定被告吉林市丰林园林绿化有限公司与案涉“委托协议”无权利义务关系并非确认事实意义上的认定（没有在裁定书查明事实部分确认），而是基于原告在该案的起诉所持主张，即原告认为张志刚为合同订立人和义务人，被告吉林市丰林园林绿化有限公司为张志刚合同债务的连带责任人，而依照程序法做出的裁定意见，其性质属于法律适用意义上的裁判观点（即在裁定书论理部分中谈及），不是法律规定的“被人民法院已经生效的判决裁定所确认的事实”，故不能成为其它案件确认相关事实的根据。所以，被告大连永安绿化工程有限公司关于本项的反驳意见本院不予采纳。

四、关于诉讼时效问题。诉讼时效也应当自原告知道或者是应当知道其本项权利受侵害及义务人之日起计算。具体到本案，依照委托协议约定原告的请求权的诉讼时效应当自本案涉案工程款到达被告吉林市丰林园林绿化有限公司账户第四日起计算。但因发生前述的事实导致合同履行不能，此时仍然按照委托协议约定履行方式条款衡量评价义务人行为明显不妥。所以，被告吉林市丰林园林绿化有限公司主张原告请求权超过诉讼时效不正确。鉴于被告吉林市丰林园林绿化有限公司除此之外没有提出其它事实及证据说明证明诉讼时效超期，故对被告吉林市丰林园林绿化有限公司的本项意见本院不予采纳，认定原告的诉讼请求没有超过法定诉讼时效。

原告与被告吉林市丰林园林绿化有限公司订立的委托协议系双方真实意志表示，其内容不违反法律规定，合同合法有效。作为合同的双方应当依照合同约定履行义务。被告吉林市丰林园林绿化有限公司在合同义务被确认后应当履行合同义务，向原告给付报酬。

被告大连永安绿化工程有限公司为被挂靠单位，按照法律规定应当对被告吉林市丰林园林绿化有限公司欠原告的债务向原告承担连带清偿责任。

综上，原告的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第六十二条（五）、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《民事诉讼中华人民共和国法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条（四）、第六十四条、第六十五条、第七十条、七十二条、七十三条、七十四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十七条规定，判决如下：

一、被告吉林市丰林园林绿化有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告***1068120元；

二、被告大连永安绿化工程有限公司对被告吉林市丰林园林绿化有限公司上述债务承担负连带责任。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的。

应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；

案件受理费14413元，减半收取7207元，由被告吉林市丰林园林绿化有限公司负担；财产保全费5000元，由被告吉林市丰林园林绿化有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。

审判员　　王兴民

二〇二〇年三月二十九日

书记员　　孙晓琳