吉林市丰林园林绿化有限公司与大连永安绿化工程有限公司、大连长兴岛经济区管理委员会建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

大连长兴岛经济技术开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽0292民初526号

原告：吉林市丰林园林绿化有限公司，住所地大绥河镇范家村二社，统一社会信用代码：91220201724892921F。

法定代表人：郭凤霞，该公司经理。

委托诉讼代理人：陈思，吉林雪柳律师事务所律师，执业证号：12202200011262766。

委托诉讼代理人：路景文，吉林圣诺律师事务所律师，执业证号：12202199410523452。

被告：大连永安绿化工程有限公司，住所地大连市甘井子区红旗镇棠梨村，统一社会信用代码：91210200716961763A。

法定代表人：李贵江，该公司经理。

委托诉讼代理人：于晓敏，辽宁日泽律师事务所律师，执业证号：12103201411205336。

被告：大连长兴岛经济区管理委员会，住所地大连长兴岛经济区长兴路600号，统一社会信用代码：11210200782464802D。

负责人：杨广志，该管理委员会主任。

委托诉讼代理人：宫玉春，辽宁昌信律师事务所律师，执业证号：12102200110506708。

第三人：大连长兴岛经济区永安绿化工程有限公司，住所地辽宁省大连长兴岛经济区景翠路100-4号，统一社会信用代码：91210244559837493R。

法定代表人：徐家富，该公司经理。

委托诉讼代理人：王嘉冠，辽宁昌信律师事务所律师，执业证号：12102200110744456。

原告吉林市丰林园林绿化有限公司（以下简称丰林公司）与被告大连永安绿化工程有限公司（以下简称永安公司）、大连长兴岛经济区管理委员会（以下简称长兴岛管委会）、第三人大连长兴岛经济区永安绿化工程有限公司（以下简称长兴岛永安公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2018）辽0292民初417号民事判决书，原告不服提出上诉，大连市中级人民法院经审理作出（2019）辽02民终9587号民事裁定书，裁定本案发回重审。本院于2020年8月4日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告丰林公司的委托诉讼代理人陈思、路景文，被告永安公司的委托诉讼代理人于晓敏，被告长兴岛管委会的委托诉讼代理人宫玉春，第三人长兴岛永安公司的法定代表人徐家富及委托诉讼代理人王嘉冠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告永安公司给付原告工程款1722640元及利息（自2012年2月1日起计算至给付之日，按LPR利率标准计算）；2.判令被告长兴岛管委会在未结工程款2862372元范围内承担给付责任；3.判令第三人代为被告永安公司履行结算义务并将已收工程款1722640元直接支付给原告。诉讼费、保全费由被告永安公司承担。事实与理由：2009年11月11日，原告与永安公司签订挂靠协议书一份，协议约定：原告挂靠永安公司施工，永安公司按工程总造价的8%收取管理费。原告负责提供投标资料及工程所需具体资料文件，永安公司负责与发包方签订工程合同，原告承担中标合同的权利义务并负责整项工程的施工及完工后的养护工作，承担工程所发生的所有债权债务。2010年1月31日，永安公司与长兴岛管委会签订两份建设工程施工合同，永安公司取得了长兴岛临港工业区2010年绿化工程施工高速公路连接带8、9标段的施工资格。其中8标段合同价款为4857958元，9标段合同价款为5370314元。开工日期为2010年2月3日，竣工日期为同年5月19日。工程范围为土石方平整、客土、苗木采购、栽植、养护。工程款支付方式为进度结算，土石方施工完成并验收支付土石方部分的70%；绿化工程竣工验收合格经审核支付合同总价的50%；同时计算养护期并分五年支付完毕，每年按10%支付。另据招投标文件要求，中标单位需在长兴岛设立独立核算的法人企业或独立核算非法人企业分支机构，负责结算、开票等报税业务，永安公司为此成立了长兴岛永安公司。原告依据与永安公司的挂靠协议，对上述两个标段进行了实际施工并按期完工。工程于2010年5月20日经大连市宏远建设监理咨询有限公司竣工验收合格，同年12月28日经长兴岛管委会委托大连九阳造价公司审核确定，8标段结算价款为5110995元，9标段结算价款为5243377元，合计10354372元。截至2017年2月，长兴岛管委会已按合同约定向长兴岛永安公司支付了工程款7492000元，尚未支付工程款为2862372元。但长兴岛永安公司仅向原告支付了517万元，扣除8%管理费后还应向原告支付1722640元。故原告依法起诉，请求法院判如所请。

被告永安公司辩称，不同意原告的诉讼请求，原告所诉无事实依据。1.原告虽然与永安公司签订了挂靠协议，但工程实际施工人并非原告，工程的施工及养护均与原告无关，原告起诉要求给付工程款无事实依据；2.永安公司只收到长兴岛永安公司管理费16万余元，工程款均由管委会与长兴岛永安公司结算，该工程款已由长兴岛永安公司实际接收，并由该公司的实际投资人张福德和徐家富进行了适当分配和用于后续工程养护，永安公司未收到任何工程款。张福德原系原告丰林公司前法定代表人和长兴岛永安公司前法定代表人；3.原告不是案涉工程的合同相对人，该工程的合同相对人是永安公司与管委会，根据合同相对性原则，原告对本案工程款没有诉权。案涉工程实际施工人是张福德、徐家富，二人是合伙关系，徐家富在张德福去世后为长兴岛永安公司现法定代表人。综上所述，请求驳回原告的起诉。

被告管委会辩称，不同意原告的诉讼请求。案涉工程是大连长兴岛临港工业区社会事业管理局（以下简称社管局）签订的，长兴岛管委会并非适格被告。工程虽然经过结算，但8、9标段最终的工程款数额没有确定。依据《建设工程施工合同》的约定，第五年养护期结束后，验收合格后即所有苗木成活率达到100%，经资金管理部门审核后一次性付清余款。现涉案工程五年养护期已经届满，长兴岛资金管理部门对涉案工程的工程款进行了最终审核，但是因为涉案工程中的边沟工程的审核数额，被告永安公司认为审核数额低，没有在审核报告上签字，因此至今为止涉案工程没有最终结算，涉案工程的工程款数额也没有最终确定。2011年8月经有关部门检查涉案工程时，发现涉案工程土建工程排水沟存在质量不达标、工程量不准确等问题，经管委会主管部门开会研究决定，对质量不达标的排水沟进行维修，对工程量重新核实，最终8标段排水沟变更减量金额为-105570.55元，9标段排水沟变更减量金额为-100721.19元，工程款合计核减的数额为206291.74元。涉案工程余下未支付的工程款应扣减上述金额。

第三人述称，不同意原告的诉讼请求，原告提供的证据证明不了本案争议的8、9标段工程的实际施工人为原告，原告对8、9标段的工程款不具有诉权。挂靠协议并没有体现实际施工的是案涉8、9标段，即使确认为8、9标段，则该协议也没有实际履行。原告的原法定代表人张福德与本案第三人的法定代表人徐家富二人是合伙关系，与永安公司签订挂靠协议之前，该二人已经就合伙事宜达成一致，并以张福德公司的名义与永安公司签订协议。后期在履行合同过程中，或许会有个别款项是由原告公司投入的，但也是算在张福德个人的名下，实际上是由两个个人去投资施工的。在2010年10月成立第三人公司之后，是由第三人公司来承接张福德与徐家富的权利义务，所以第三人公司是本案的涉案工程实际施工人。2011年10月，第三人原法定代表人张福德因车祸去世后，于2012年初变更为现法定代表人徐家富。在变更过程中，是由原告的法人郭凤霞及张福德的儿子张志刚、姐姐、张志刚的岳父等共同到工商部门配合办理法人变更手续，由原告方提供的张福德的死亡证明进行的变更。在变更之前各方对于第三人公司与长兴岛管委会就涉案绿化工程的结算事宜已经达成一致后才去做的变更，否则原告不可能配合第三人进行变更，这一点在长兴岛XX局的笔录上有明确体现。在工商部门变更之后，徐家富按照双方约定陆续支付给张志刚共计75万元，对于前期张福德的投资已经结算完毕，除4标段的工程款未结清之外，其余已经全部结算完毕。故本案原告诉讼请求无事实及法律依据。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

原、被告及第三人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织双方当事人当庭进行了质证。

原告提交：第一组证据，拟证明丰林公司与永安公司挂靠法律关系事实。证据1.2009年11月11日丰林公司与永安公司签订的挂靠《协议书》一份。证明：1）原告与被告永安公司形成外省同业挂靠联合工程施工法律关系，因丰林公司具有绿化资质但受地域限制不能更多在辽宁投标，故挂靠永安公司是解决地域投标限制问题；2）依据协议所约定，原告支付8%管理费（含税费）及约定中标条款的所有权利和义务均由原告承担，符合挂靠的法律特征；3）协议约定由原告负责整项工程的施工及完工后的养护工作及承担所有债权债务的具体内容，足以证明案涉工程的利益归属主体为原告而非第三人。证据2.案涉8、9标段原始电子投标书两份（附电子U盘一份）及投标保证金60万元凭证一份。证明：1）原告与永安公司签订挂靠协议后，针对8、9标段的招标事项准备了投标文件及交纳保证金60万元；2）标书形成时间为2009年1月17日，标书所确定的工程总计款分别为8标段4857958元、9标段5370314元及具体分项内容及费用数额的事实。证据3.2010年1月17日8、9标段的投标函各一份。证明：1）原告丰林公司的项目经理姜某1代表被告永安公司参加具体投标具体工作并完成投标事项；2）第三人设立依据是投标函及招标文件规定在长兴岛设立独立核算的法人企业或独立核算的非法人企业分支机构，并按规定办理工商、税务登记，实施结算服务。证据4.中标通知书（2010年1月30日）一份及建筑工程施工合同两份。证明：1）原告投标的案涉项目8、9标段的工程项目中标后由项目经理姜某1代表被告永安公司签署施工合同，成为挂靠工程的具体实际施工人及项目负责施工主体；2）合同明确约定的项目经理姜某1而非第三人，第三人称其为实际施工人无基础合同关系支持；3）原告丰林公司与被告永安公司是挂靠法律关系而非转包关系，转包的确定标准是将中标后的合同权利和义务以协议方式转给他人的为转包，故从中标签约时间点判断，原告丰林公司是在中标前签订的协议，应认定为挂靠法律关系。挂靠协议是认定实际施工人的基础依据，故原告是案涉整体工程项目的唯一实际施工人。

第二组证据，拟证明被告永安公司与第三人长兴岛永安公司是为隶属企业，在长兴岛的中标项目施工提供服务而非转包、挂靠的法律关系事实。证据5.第三人长兴岛永安公司的企业机读档案登记资料及营业执照各一份。证明：1）在案涉8、9标段工程施工验收结束后为结算而设立第三人，工程验收结束是2010年5月10日，而第三人设立时间为2010年10月22日，经营期限为五年（2010年10月22日-2015年10月21日）与建筑施工合同所约定的五年养护结算期限相吻合；2）其经营范围是“为隶属企业在长兴岛的中标施工提供服务”，符合中标承诺函所要求解决属地税源目的；3）第三人主张其为整体工程的实际施工人无具体施工行为的基础事实；4）此证据结合上组证据3的投标函能够认定第三人的设立是为了解决税源及工程结算所需的产物。证据6.长兴岛永安公司为工程结算开具的工程发票、缴税凭证、收取工程款及支付管理费凭证11份。证明第三人在本案的法律地位是服务机构，主要负责开具发票、缴纳税款、收支工程款、支付管理费等工程结算服务类的业务，无法认定实际施工人资格。证据7.永安公司财务结算明细表一份、记账凭证及支付原告部分工程款600万元转款凭证各一份。证明：1）第三人自8、9段工程结束后收到工程款749.20万元，其中向永安公司支付管理费168320元，缴纳税金121972.15元，进一步说明第三人的法律地位是服务工程结算公司而非具体施工单位；2）长兴岛永安公司在明细上记载2010年12月31日收工程款517万元（其中有100万元预付款），实际收款417万元时间为2011年1月26日,1月28日向原告支付含8、9段部分工程款及其他标段工程款600万元（此款具体有8、9标段工程款数额多少，需审计第三人财务账目予以确认）。另该证据能够证明案涉8、9段工程款利益主体归原告的事实成立，第三人无权主张工程款实际归属权问题。以上证据除证据1外均是本案被告及第三人在原审时提交的证据。

第三组证据：拟证明案涉工程款总额、已结算工程款数额及未结算的工程款数额的事实。证据8.结算书及报告书各二份（原审长兴岛管委会提供）。证明：原告完工后8、9标段工程经结算、审定确定工程总价为10354372元的事实，其中8标段结算价为5613270元，审定价为5110995元，核减502275元；9标段结算价为5887411元，审定价为5243377元，核减644034元；证据9.被告长兴岛管委会支付工程款凭证汇总（共6份，原审第三人提供）。证明：被告长兴岛管委会分六笔向第三人支付工程款749.20元，尚欠未结工程款2,862,372元，其应在未结工程款范围内承担给付责任。其中：2011年1月26日向第三人支付417万元、2012年1月19日支付91万元、2014年1月20日支付60.8万元、2015年7月支付56.6万元、2015年10月支付12.8万元、2017年2月28日支付11万元，总计649.20元（少100万，应为保证金），需说明2011年1月26日第一笔417万元是在原告法定代表人张福德去世前收到的，其他五笔款项232.20万元是第三人收到后而未向原告支付。证据10.第三人结算明细表及支付原告汇款凭证各一份（原审第三人提供）。证明：1）第三人仅将2011年1月26日收到第一笔417万元工程款部分支付给原告（具体数额需审计确认、因支付总额中含有其他标段的工程款），剩余其他五笔工程款均未履行支付义务；2）依据原告与被告永安公司所约定的8%管理费（含税），扣除8%的管理费（749.20×8%=59.936万元），剩余689.264万元应支付给原告，扣除原告暂已收到的517万元，实际暂定应支付给原告172.264万元。

第四组证据，拟证明案涉工程施工主体、工程量及验收、绿化养护的事实认定。证据11.长兴岛临港工业区2010年绿化工程验收明细表8、9标段7份（原审第三人提供）。证明：案涉工程在完工时原告项目经理姜某1代表永安公司以施工单位履行工程验收交付义务并完成各项验收事项，并对施工量、施工项目内容及树种种类、数量确认的事实。证据12.绿化工程现场调查记录表2份（原审第三人提供）。证明：案涉工程在竣工验收时原告的法定代表人张福德代表施工单位履行对工程项目的全面调查工作，对完成工程上报量与实际调查量予以现场核实确认的事实，以上两项验收调查工作、被告永安公司未参与、第三人此时尚未设立，第三人主张利益归属及实际施工人无基础事实依据。证据13.五年绿化养护费审定确认表《分部分项工程量清单计价表》（8、9标段）两份（原审第三人提供）。证明：案涉8、9标段的五年养护所产的费用经审定确定为8标段（57项）为986527元、9标段（55项）为1013407元，合计1999934元，原告养护支付约140余万元费用，第三人诉称其履行养护无支付费用事实，其经营范围也无养护事项，故主张不成立。证据14.现场养护照片、养护支付费用明细表及一审庭审证人姜某1等笔录一份。证明：原告组织养护人员履行养护义务并在养护过程中支付一定的养护费用，养护负责人由原告的项目经理姜某1负责，其带领养护作业人员完成施工项目及养护工作的事实。证据15.徐家富XX笔录（原审第三人提供）。证明：1）8、9标段项目经理姓姜不是他招聘的；2）张福德去世后支付到第三人账户内的工程款再如何支付由徐家富决定，故原告主张第三人代为履行支付义务的事实成立。证据16.姜某1与原告的劳动合同书一份（原审原告证据8），证明其是原告方项目经理。永安公司、长兴岛管委会、长兴岛永安公司对上述证据除证据14外，真实性均无异议，但对证明目均有异议，认为不能证明原告的主张。本院认为，证据14照片的拍摄时间、地点、人员身份不明，不能证明原告所要证明的问题，费用明细系单方制作，证人笔录因证人在本案未到庭作证，故对证据14不予认定，对其他证据的真实性予以认定，对证明内容综合论述。

永安公司提交下列证据：1.第三人营业执照一份，以证明徐家富为了履行案涉合同而成立该公司；2.财务明细表一份、财务凭证6份，以证明长兴岛管委会作为工程发包方，共向长兴岛永安公司支付工程款749.2万元，长兴岛永安公司支付永安公司管理费168320元，同时缴纳税金12万余元，全部财务决算是长兴岛管委会和长兴岛永安公司结算的，长兴岛永安公司是实际施工人，同时也证明永安公司未收到工程款，原告向永安公司主张工程款无事实依据；3.协议书一份，以证明永安公司与徐家富于2012年1月15日签订了协议书，徐家富为案涉工程的实际施工人。

原告对证据1真实性无异议，对证明问题有异议，认为该营业执照显示成立日期是2010年10月22日，但案涉工程是2010年5月份竣工，同时该公司是永安公司独资成立的有限责任公司，即永安公司的关联公司，不能证明长兴岛永安公司是案涉工程的实际施工人；对证据2财务明细表真实性、合法性均有异议，因其为自书的，不能作为证据使用，案涉工程主要负责人张福德于2011年10月因车祸去世，导致其作为原长兴岛永安公司的法定代表人被徐家富所取代，从工商变更登记上可以看出，工程结束后成立长兴岛永安公司是为了增加地方税收而设立，所以长兴岛永安公司并非实际施工人，该公司只作为工程结算的收款和纳税所用。因张福德突然去世，案涉的财务凭证、合同、招投标文件等书面的文件均被徐家富所控制，对于财务凭证原告并不掌握，被告提供的财务凭证无法证明是案涉工程账目，同时因为永安公司与长兴岛管委会签订施工合同，原告与永安公司签订挂靠施工协议，故永安公司在取得案涉工程款后应支付给原告，如其支付给永安公司独资成立的子公司，永安公司也应承担向原告支付的义务。对证据3的真实性、合法性及关联性均有异议，该证据的签订时间是2012年1月15日，案涉工程完工时间是2010年5月，可以证实该证据不真实，徐家富也不可能成为案涉工程的实际施工人，同时原告于2009年11月已与永安公司签订了挂靠施工协议，足以证明该份协议是虚假的。徐家富不是本案的当事人，该证据与本案不具有关联性。

长兴岛管委会对证据1真实性无异议，对所证明的问题不发表质证意见；对证据2中长兴岛财务部门给付涉案工程款数额是749.2万元，与永安公司在答辩中所述已给付的工程款数额一致，收款人是长兴岛永安公司，请法院依法查明付款原因，因案涉工程的承包人是永安公司，长兴岛管委会不是发包人，长兴岛管委会不了解；因长兴岛管委会不是合同相对人，故对证据3不发表质证意见。本院对永安公司提供的上述证据的真实性予以认定。

长兴岛管委会提交下列证据：1.大连长兴岛临港工业区2010年连接线绿化工程8标段投标总价一份，以证明涉案工程8标段的招标人是社管局，投标人是永安公司，长兴岛管委会不是涉案工程招标人；2.大连长兴岛临港工业区2010年连接线绿化工程9标段投标总价一份，以证明涉案工程9标段的招标人是社管局，投标人是永安公司，长兴岛管委会不是涉案工程招标人；3.《建设工程施工合同》（8标段）（备案编号：20101115001）一份，以证明涉案工程八标段的发包人是社管局，承包人是永安公司，被告长兴岛管委会不是涉案工程合同当事人，第五年养护期结束后，验收合格，经资金管理部门审核后一次性付清余款，最后一次审核才是涉案工程的最终结算；4.《建设工程施工合同》（9标段）（备案编号：20100902003一份），证明内容同证据3；5.关于调整大连长兴岛临港工业区管委会机构编制的批复一份，以证明社管局经过大连市机构编制委员会批准依法成立，具有独立的法人资格，案涉工程是社管局对外发包的，原告应当向社管局主张权利，不应向长兴岛管委会主张权利，长兴岛管委会不是本案适格主体。原告对上述证据的真实性均无异议，但对证明的问题有异议，认为长兴岛管委会是合同签订方的上级主管部门，因社管局不是独立的法人，所以应由其上级主管部门管委会承受其权利义务，故长兴岛管委会是适格被告。永安公司、长兴岛永安公司对上述证据均无异议。本院对上述证据予以认定，对证据5所要证明的问题不予认定，社管局经过大连市机构编制委员会依法成立不能证明其具有法人资格。

第三人提交下列证据：1.长兴岛永安公司（原名大连长兴岛临港工业区永安绿化工程有限公司）营业执照工商档案资料一份，以证明永安公司承包的涉案8、9标段绿化工程实际由长兴岛永安公司实际施工，实际施工人并非原告；2.永安公司与社管局签订8、9标段建设工程施工合同两份，以证明该两份施工合同在第三人处存档，证明该两份合同实际是由第三人施工的；3.行政事业单位资金结算往来票据（缴款凭证）和银行汇款凭证各一份，以证明案涉8、9标段绿化工程的投标保证金是第三人于2011年2月14日实际出资，交纳到永安公司的会计王美杰的银行账户内，由永安公司于2011年2月15日交纳到大连长兴岛临港工业区工程建设招投标管理局，并由该局出具缴款凭证，证明案涉8、9标段工程是由第三人实际施工的；4.第三人为大连长兴岛临港工业区开出工程款增值税发票12张，共计727.4万元，以证明第三人是涉案工程的实际施工人，另案认定原告是实际施工人是错误的；5.8、9标段工程造价报告书两份，该两份书证原件在第三人处存档，以证明长兴岛永安公司为案涉的8、9标段的实际施工人；6.8、9标段工程竣工验收明细表两份、工程验收抽查表两份、工程现场调查记录表6份，该10份报表乙方签字人为徐家富和徐家富委派的曲永鹏及张福德，以证明徐家富、张福德为实际投资人，第三人为案涉的8、9标段的实际施工人；7.大连市XX局长兴岛分局经侦大队卷宗材料一组，以证明第三人为案涉的8、9标段的实际施工人。张福德的儿子张志刚的报案笔录自认了8、9标段是由第三人施工的；大连永安公司的法定代表人李贵江、会计王美杰、长兴岛永安公司的会计徐福荣、尹崇志、办公室主任曲永鹏的笔录，均能证明8、9标段的实际施工人为长兴岛永安公司，长兴岛永安的实际投资人为徐家富和张福德，各占50%股份，张福德因车祸死亡后，绿化工程后期投资全部是徐家富投资的；8.银行汇款凭证两份，以证明2011年1月28日第三人的会计徐福荣通过银行转帐方式支付张福德之子张志刚600万元，2012年2月18日第三人的会计徐福荣通过银行转帐方式支付张福德之子张志刚30万元。该两笔款项是徐家富和张福德之间的部分经济往来，是返还他们双方投资款和利润，二人是共同投资的。现在双方合作的项目还未最终结算，张福德去世后项目的投资全部由徐家富完成，在此之前徐家富曾多次找张福德之子张志刚继续投资，但其拒绝投资，所以由徐家富一人投资来完成，该两份证据也可以证明8、9标段是第三人实际施工的，管委会的工程款也是实际支付给第三人，然后由第三人分别返还给徐家富和张福德两个投资人，由此也可以证明案涉工程实际施工人是第三人；9.银行专款凭证4张、银行进帐单一张，以证明涉案工程在2012年1月19日由管委会支付了91万元工程款。此时，原法定代表人已经去世，支付张志刚55万元。在2012年5月2日，由于后续养护，张志刚不投资了，由徐家富自行补偿张志刚20万元；10.协议书一份，证明徐家富与张福德共同合伙经营的4标段绿化工程，在张福德去世后，由徐家富和张志刚签订协议，足以证明徐家富与张福德之间是合伙关系。

原告对证据1有异议，认为不能证明第三人所要证明的问题，工商登记显示长兴岛永安公司成立日期为2010年10月22日，而案涉工程的实际完工时间为2010年6月，长兴岛永安公司关于其为实际施工人的说法不能成立；证据2两份施工合同只能证明发包人为社管局，承包人为永安公司，而非长兴岛永安公司，即无法证明长兴岛永安公司为案涉工程的实际施工人；证据3显示付款单位为永安公司而非第三人，该60万元的保证金实际出资人为张福德，该证据不能证明长兴岛永安公司为案涉工程的实际施工人；证据4不能证明长兴岛永安公司为实际施工人，只能证明张福德突然去世后，为了案涉工程纳税及转款需要而成立长兴岛永安公司纳税的事实；证据5本身不能证明第三人为案涉实际施工人，张福德去世后，长兴岛永安公司为徐家富所控制，故其掌握了案涉工程的有关文书及票据，同时该报告书的施工单位明确是原告所挂靠的永安公司；证据6本身无法证明第三人为案涉工程实际施工人，其相关人员的签字只能证明其以个人身份参与过施工；证据7，XX机关未经立案的卷宗材料不能作为民事案件的证据，而且案件来源中清楚记载2010年10月22日，张福德出资，以永安公司为母公司成立长兴岛永安公司，可以证明长兴岛永安公司是张福德成立的，但不能证明实际施工单位为长兴岛永安公司，实际施工人是原告；证据8转款时间为2011年1月28日的600万元，此时张福德尚健在，如果转的是案涉工程款，应认定是转给原告的，对此原告也将张福德在世时所收到的案涉工程确认实际收到，在诉请中已经扣除，同时仅有个人的转款凭证无其他流水，对该证据的真实性不予确认，转款30万元质证意见同600万元质证意见；证据9中91万元是2012年1月28日管委会支付到第三人账户的，付给张志刚是2012年1月20日付的5万、20万元，2月18日付30万元，5月12日付20万元；证据10该协议形成时间是2013年4月16日，协议表述内容是4标段内容，本案争议8、9段工程款未支付问题，该协议与本案没有必然联系。

永安公司对证据1真实性无异议，结合其他证据可以证明第三人是8、9标段的实际施工人；对证据2真实性无异议，该两份工程档案在第三人处保管，证明第三人是实际施工人；对证据3真实性无异议，证明中标8、9标段工程的保证金是第三人转给永安公司，永安公司代替第三人缴纳的，也证明原告提交的工程投标保证金收据与本案无关，而是为原告自己中标的5标段工程缴纳的保证金，原告主张缴纳保证金的收据是为本案工程缴纳的，属于虚假陈述；对证据4的真实性无异议，该12张增值税发票证明了履行合同的当事人和实际施工人是本案第三人；对证据5的真实性无异议，质证意见同证据2；对证据6的真实性无异议，质证意见同证据2、5；对证据7的真实性、关联性均无异议，该证据证明了张福德与徐家富在长兴岛合作投资绿化工程的全部事实，进而证明原告主张案涉工程全部为原告投资不具有真实性，其试图将徐家富在工程中投资的资金据为己有；对证据8的真实性无异议，该证据证明工程的投资人之一张志刚已经在本案中取得了630万元的工程款，本案原告目前起诉的工程款数额无证据支持，且本案不但涉及工程款的收入，也涉及大量工程投资成本的支出，原告只计算工程款的收入并索取工程款，而没有考虑工程建设投资和工程养护投资，原告的诉请没有事实依据；证据9、10无异议。

长兴岛管委会对证据1真实性无异议，长兴岛永安公司的成立是因为永安公司中标本案8、9标段的工程，招标人社管局为了监管及长兴岛税收要求中标单位在长兴岛成立相应的公司，但本案实际施工人是否为长兴岛永安公司，管委会不清楚，不发表意见；对证据2的真实性无异议，两份施工合同是社管局与永安公司签订，案涉工程是由永安公司还是长兴岛永安公司施工，其不清楚，不发表质证意见；证据3管委会不清楚，不发表质证意见；对证据4的真实性无异议，但第三人提供的增值税发票12张，数额不足，应当是14张，已支付的工程款数额计算后应当是749.2万元，8标段已支付的工程款是373.9万元，9标段已支付373.5万元。另两张发票号为10024891，数额是66000元，时间是2015年9月25日；发票号为10024890，数额是62000元，时间是2015年9月25日，发票出具单位是长兴岛永安公司，质证意见同证据1，是为了监管和税收，长兴岛永安公司是否为实际施工人，管委会不发表意见；对证据5的真实性无异议，证明的问题管委会不清楚，不发表意见；证据6、7、8、9、10真实性没有异议，证明的问题不清楚，不发表意见。本院对第三人提供的上述证据的真实性予以认定，所要证明的问题综合论述。

根据原、被告及第三人当庭陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年11月11日，原告与永安公司签订协议书一份，协议约定：乙方（丰林公司）因长兴岛2010年工程需要，与甲方（永安公司）进行联合工程施工。工程结算标准：按工程总造价的8%收取管理费用；结算方式，根据工程总造价额，每次按工程款进款额的8%比例（含全部税费）收取乙方管理费，待工程决算后，统一结算。双方的权利义务甲方：1.及时向乙方提供投标及工程所需的资料及文件；2.如该绿化工程需要在当地交纳各项税金，乙方由当地税务局出具发票并盖章，再由甲方盖章，并出具税务局完税证明，甲方不再收取乙方营业税金及附加，仅收取工程总造价扣除各项税费后的管理费用。3.工程竣工后，在乙方未提供相关工程技术档案资料时，甲方有权拒付后期的部分工程款。乙方：1.甲方负责与发包方签订工程合同，乙方负责审定合同中的所有条款，并承担合同中的所有权利与义务，如出现问题，全部由乙方承担。2.工程施工按本项工程施工合同内容执行。3.直接向建设单位及业主负责；4.负责整项工程的施工及完工后的养护工作；5.承担本工程的所有债权债务；6.保证及时足额交纳临时用工人员的各种保险及费用；7.工程的各项罚款及其他处罚，均由乙方承担；按工程进度，将工程技术档案资料交与甲方保管，如图纸、预决算书、工程开竣工报告、质量报告证明等。

2010年1月17日，永安公司参与案涉工程投标并中标。2010年1月31日，永安公司与社管局分别签订两份建设工程施工合同，工程名称为长兴岛临港工业区2010年绿化工程施工高速公路连接带8标段、9标段；工程内容为绿化工程施工（含土石方平整、客土、苗木采购、栽植、养护等）；8标段的合同价款为4857958元；9标段的合同价款为5370314元；开工日期为2010年2月3日，合同工期为96天。双方约定的支付工程款（进度款）的时间和数额：土石方施工完成且经验收合格后支付土石方部分合同价70%，绿化工程全部竣工验收合格经资金管理部门审核后支付至合同总价的50%，同时开始计算养护期；第一年养护期结束后，验收合格后（苗木成活率达到95%以上，其中大径阶苗木和高档常青树种要求成活率达到100%），经资金管理部门审核后支付合同总价款的10%（无息）；第二年养护结束后，验收合格后（所有苗木成活率达到100%），经资金管理部门审核后支付合同总价款的10%（无息）；第三年养护期结束后，验收合格后（所有苗木成活率达到100%），经资金管理部门审核后支付合同总价款的10%（无息）；第四年养护期结束后，验收合格后（所有苗木成活率达到100%），经资金管理部门审核后支付合同总价款的10%（无息）；第五年养护期结束后，验收合格后（所有苗木成活率达到100%），经资金管理部门审核后一次性付清余款（无息）。

案涉工程“长兴岛临港工业区2010年绿化工程施工高速公路连接带8、9标段”于2010年2月6日开工，于2010年5月20日经大连市宏远建设监理咨询有限公司竣工验收合格。

2010年12月28日，受大连长兴岛临港工业区财政局委托，大连九阳工程造价咨询有限公司出具报告书两份，分别就大连长兴岛临港工业区2010年绿化工程施工高速公路连接带8标段、9标段的工程造价出具审核结果，其中8标段为5110995元，9标段为5243377元。上述报告书所附《工程造价审核表》的建设单位处加盖长兴岛临港工业区社会事业管理局印章，施工单位处加盖永安公司印章，委托单位处加盖大连长兴岛临港工业区财政局印章，咨询单位处加盖大连九阳工程造价咨询有限公司印章。

第三人的前身为“大连长兴岛临港工业区永安绿化工程有限公司”，成立于2010年10月22日，法定代表人为张福德。张福德于2011年10月份去世。2012年1月5日，第三人免去了张福德的执行董事及法定代表人职务，聘用徐家富为第三人的经理及法定代表人。2016年7月5日，大连长兴岛临港工业区永安绿化工程有限公司变更为第三人现名称。

2012年1月15日，永安公司与徐家富签订协议书一份，双方约定永安公司承揽的大连长兴岛临港工业区2010年绿化工程高速公路连接线第8、9标段绿化工程，按长兴岛临港工业区管理委员会规定，凡外地承揽长兴岛绿化工程的公司，需要在长兴岛建立子公司的要求，双方经协商，达成协议如下：一、永安公司同意在长兴岛建立子公司，并委托徐家富为子公司法人；二、徐家富按规定需交所承揽的大连长兴岛临港工业区2010年绿化工程高速公路连接线第8、9标段工程款总额2%管理费给永安公司；三、子公司所承揽的大连长兴岛临港工业区2010年绿化工程高速公路连接线第8、9标段工程，有关合同及一切债权债务等问题，由徐家富承担全部责任；四、在子公司有效经营期内所发生的一切经营收入及责任，执行协议二、三条款。

自2011年至2015年，大连长兴岛临港工业区结算中心分五次向第三人支付案涉工程款共计7492000元。第三人于2011年1月28日通过徐福荣的银行账户向张福德之子张志刚银行账户转账600万元，于2012年2月18日以同样方式支付张志刚30万元。

2015年2月24日，辽宁省大连市XX局长兴岛分局对张志刚于2015年1月27日提出控告的“大连长兴岛经济区徐家富涉嫌职务侵占案”作出大公（长）不立字[2015]1号不予立案通知书，认为控告人张志刚举报徐家富涉嫌职务侵占犯罪事实不存在。

另查明，另案原告刘绍臣诉被告丰林公司、永安公司及第三人管委会建设工程施工合同纠纷一案，瓦房店市人民法院于2018年11月1日作出（2017）辽0281民初2753号民事判决书，认定长兴岛高连线8、9标段排水沟、挡土墙、盖板、管涵等土建工程实际施工人为刘绍臣。二被告（丰林公司与永安公司）均认可刘绍臣对案涉工程进行了施工，均同意向原告刘绍臣支付工程款（不同意原告刘绍臣的诉讼数额），但二被告均主张对方非案涉工程的实际施工人。鉴于刘绍臣主张案涉工程款应由被告丰林公司支付，被告丰林公司予以承认，主张以证据为准支付工程款。结合庭审中原告刘绍臣提交的永安公司与丰林公司签订的《协议书》及证人姜某2、于某的证言，以及劳动合同书、吉林银行电汇凭证、企业机读档案登记资料等相关证据，瓦房店市人民法院认为案涉工程实际施工人应为丰林公司，张福德为丰林公司的实际控制人，原告刘绍臣是从丰林公司分包案涉工程8、9标段土建工程的，被告丰林公司应向原告刘绍臣支付案涉工程款，遂作出一审判决。刘绍臣不服提出上诉，该案二审中，第三人申请参加诉讼，二审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第八十一条第三款规定，只是规定人民法院可以准许在第一审程序未参加诉讼的第三人参加第二审程序，而未规定人民法院应当或必须准许。结合本案实际情况，被上诉人永安公司在一审时答辩称长兴岛永安公司系由案外人徐家富和张福德共同投资建设以及该公司系案涉工程实际施工人，在本次二审庭审时，被上诉人永安公司又自认徐家富除本次二审庭审有事未能参加外，本案其他庭审均已旁听。然而，长兴岛永安公司却在一审时以及本院第一次审理本案时均未申请参加本案诉讼程序，有悖常理，故依法不予准许。大连市中级人民法院于2019年7月2日作出（2019）辽02民终177号民事判决书，驳回上诉，维持原判。

在审理过程中，原告申请对第三人的财务状况进行审计，以查明第三人案涉工程款的收支情况。

本院认为，本案有四个争议焦点：一是案涉工程的实际施工人是谁，二是管委会是否为适格被告，三是原告的审计申请是否应当支持，四是原告是否有权要求二被告支付其诉请的剩余工程款5174000元。

关于第一个争议焦点，永安公司与长兴岛管委会签订的建设工程施工合同中约定工程内容为土石方平整、客土、苗木采购、栽植、养护等。依据生效判决，丰林公司的实际控制人张福德代表丰林公司于2010年5月27日将案涉工程中的土石方平整即土建部分承包给案外人刘绍臣，法院认定丰林公司应当支付刘绍臣土建部分工程款。虽然该生效判决认定丰林公司为案涉工程的实际施工人，但因该生效判决所审理的内容只涉及案涉工程土建部分，故只能认定丰林公司仅为土建部分的实际施工人，而不能直接认定丰林公司为案涉工程全部内容的实际施工人。此时永安公司与丰林公司系转包的法律关系，永安公司将承包的工程转包给丰林公司。经本院查明，案涉工程除养护外，前期土石方平整、客土、苗木采购、栽植工程于2010年2月6日开工，2010年5月20日竣工验收合格，而第三人公司成立于同年10月份，故案涉工程中的客土、苗木采购、栽植的实际施工人不应为第三人，也应为丰林公司，且由张福德实际负责。后案涉工程进入了养护阶段，张福德成立第三人公司，此时，张福德既为丰林公司的实际控制人，也为第三人的法定代表人。从姜某1在原审中出庭作证陈述时，表示其老板为张福德一节事实以及第三人现法定代表人徐家富在案涉工程养护阶段中相关验收材料上签字也可以看出，第三人参与了案涉工程的养护工作，故原告主张养护阶段全部由其完成，显然与事实不符，且其主张完成了全部养护工作的证据均是原审中第三人提供的，恰恰可以认定案涉工程的养护工作系由第三人完成。

关于第二个争议焦点，案涉两份建设工程施工合同记载的建设单位为社管局，虽然该局是经大连市机构编制委员会批准设立的，但其并不具有法人资格，长兴岛管委会作为其上级主管机关，系适格被告，本院对长兴岛管委会称其并非适格被告的意见不予采纳。

关于第三个争议焦点，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认定审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。上述规定是民事诉讼中“谁主张，谁举证”原则的具体体现，人民法院调查收集证据的范围仅限定在“当事人因客观原因不能自行收集”，不能随意扩大。而本案原告主张其完成了案涉工程的全部工作，二被告和第三人均应向其支付工程款，应当由其提供相应证据予以证明，否则承担举证不能的法律后果。故本院对其审计申请不予准允。

关于第四个争议焦点，因本院认定案涉工程的土石方平整、客土、苗木采购、栽植实际施工人为原告，苗木养护的实际施工人为第三人，案涉全部工程款结算均由长兴岛管委会与第三人之间进行。在原告与第三人未就案涉工程各个阶段的支出与收益厘清之前，原告要求永安公司及管委会、第三人向其支付剩余工程款的诉讼请求，缺乏证据支持，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

驳回原告吉林市丰林园林绿化有限公司的诉讼请求。

案件受理费51406元，保全费5000元，由原告吉林市丰林园林绿化有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。

审　判　长　　王正强

人民陪审员　　李兴兵

人民陪审员　　葛丽君

二〇二一年一月二十九日

书　记　员　　刘晓微

本案所涉及的法律条文

《中华人民共和国民法典》

第七百八十八条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。