大某某建筑工程有限公司与某某工伤保险待遇纠纷二审判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）辽02民终6040号

上诉人（原审原告）：大***建筑工程有限公司，住所地瓦房店市谢屯镇谢屯村**星新城金山小镇**号楼。

法定代表人：衣作正，该公司经理。

委托代理人：季孝曦，住大连市金州区。

委托代理人：衣宵霆，住大连市中山区。

被上诉人（原审被告）：***，住瓦房店市。

委托代理人：张立（系被上诉人母亲）1969年6月7日出生，系农民，住瓦房店市。

委托代理人：郭超，辽宁金刚石律师事务所律师。

上诉人大***建筑工程有限公司因与被上诉人***工伤保险待遇纠纷一案，不服瓦房店市人民法院（2016）辽0281民初865号民事判决。向本院提起上诉。本院于2016年9月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大***建筑工程有限公司的委托代理人季孝曦、衣宵霆，被上诉人***的委托代理人张立、郭超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

大***建筑工程有限公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审认定事实不清，导致适用法律错误，具体如下：上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系。首先，上诉人承建的企业星新城工程中电气工程由曲明仁承包，曲明仁雇佣的从事该项工作的人员统一向曲明仁出具了的授权书，委托曲明仁向上诉人代领报酬，但授权书中并无被上诉人的名字，因此曲明仁是否雇佣被上诉人的事实无法确定，仲裁直接推定被上诉人与上诉人之间存在事实劳动关系，缺乏证据加以证明，也与事实不符。其次，原仲裁认定事实劳动关系程序及工伤认定程序违法，上诉人作为处于存续状态的公司，有固定的住所地，但仲裁及工伤认定程序中，并未采取直接送达的有效送达方式，而是采取了公告的送达方式，导致上诉人未能参与上述程序，未能维护自身合法权益，故瓦劳仲裁字[2014]第217号仲裁裁决书、瓦人社工伤认字第0914052号工伤认定决定书程序明显违法，其认定的事实劳动关系也不应被予以采信。再次，上诉人的工伤保险待遇纠纷仲裁过程中知晓瓦人社工伤认字第0914052号工伤认定决定书后，曾在拿到仲裁裁决书后向法院提起行政诉讼要求撤销该决定书，但法院并未受理，也未给予任何不予受理的书面材料，因此并非是上诉人怠于行使自身权利不提起行政诉讼。综上所述，二审法院依法查清案件事实，予以改判。

***辩称，本案案由为工伤保险待遇纠纷。就程序方面的问题已经经过了一审详细的审理，故上诉人提出的请求及理由均不成立。上诉人提出要求追加案外人曲明仁，被上诉人认为是没有法律依据的，是不成立的，要求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

大***建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令原、被告之间不存在事实劳动关系；2、原告不支付被告一次性伤残补助金、停工留薪其内工资、伤残津贴、护理费等费用；3、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定的事实：2013年7月，被告***到原告单位承建的瓦房店市谢屯镇七星新城建筑工地从事电器电路预埋安装工作，原告单位未给被告缴纳工伤保险费。2013年9月6日，被告在工作中遭受事故伤害。2014年6月30日，被告***向瓦房店市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与原告单位存在事实劳动关系。2014年10月15日，瓦房店市劳动人事争议仲裁委员会作出瓦劳仲裁字[2014]第217号仲裁裁决书，裁决被告与原告单位存在事实劳动关系。2014年12月29日，经瓦房店人力资源和社会保障局认定为工伤（瓦人社工伤认字第0914052号），2015年5月4日，经大连市劳动能力鉴定委员会鉴定，符合伤残二级（生活大部分不能自理）。2015年11月16日，经辽宁省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，结论为伤残二级（大部分生活自理障碍）。2015年5月18日，被告***因工伤保险待遇争议一案，向瓦房店市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2016年1月18日，该委作出瓦劳仲裁字[2015]第713号仲裁裁决书，原告单位对该仲裁裁决不服，于2016年2月14日起诉至本院。2014年度大连市职工月平均工资为5236.00元。

一审法院认为，职工因工作遭受事故伤害，应享受工伤保险待遇。被告的工资标准为每天140元，按照月计薪天数为21.75天，被告每月工资标准应为3045元。因原告未给被告缴纳工伤保险费，故原告应当按照被告伤残二级的标准，给付被告一次性伤残补助金76125元（3045.00元/月×25个月）、停工留薪期内工资36540元（3045.00元/月×12个月）、2015年5月至2015年12月的伤残津贴20706元（3045.00元/月×85%×8个月）、2015年5月至2015年12月大部分生活不能自理的护理费16755.20元（5236.00元/月×40%×8个月）；自2016年1月开始每月支付被告伤残津贴2588.25元/月（3045.00元/月×85%）；自2016年1月开始每月支付被告生活护理费2094.40元/月（5236.00元/月×40%）。关于原告主张认定事实劳动关系仲裁程序及工伤认定程序违法，因原告单位未在法律规定的期限内就认定事实劳动关系的仲裁裁决提起诉讼，也未就工伤认定决定书申请行政复议或提起行政诉讼，致认定事实劳动关系的仲裁裁决书及工伤认定决定书发生了法律效力，故对原告的主张本院不予采纳。综上，依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条之规定，判决如下：一、原告大***建筑工程有限公司与被告***保留劳动关系；二、原告大***建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告***一次性伤残补助金76125元（3045.00元/月×25个月）；三、原告大***建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告***停工留薪期内工资36540元（3045.00元/月×12个月）；四、原告大***建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告***2015年5月至2015年12月的伤残津贴20706元（3045.00元/月×85%×8个月）；五、原告大***建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告***2015年5月至2015年12月大部分生活不能自理的护理费16755.20元（5236.00元/月×40%×8个月）；六、原告大***建筑工程有限公司自2016年1月开始每月支付被告***伤残津贴2588.25元/月（3045.00元/月×85%）至被告***达到退休年龄、办理退休手续并享受基本养老保险待遇止，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，按当地最低工资标准执行；七、原告大***建筑工程有限公司自2016年1月开始每月支付被告***生活护理费2094.40元/月（5236.00元/月×40%），被告***享受的生活护理费标准随着大连市上年度职工月平均工资的增长而进行调整。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告大***建筑工程有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实。

本院认为，本案争议焦点在于上诉人是否与被上诉人之间存在事实劳动关系的问题。被上诉人因在工作中遭受事故伤害，向瓦房店市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与上诉人存在事实劳动关系。瓦房店市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，裁决被上诉人与上诉人存在事实劳动关系。上诉人未在法律规定的期限内就认定事实劳动关系的仲裁裁决提起诉讼。经瓦房店人力资源和社会保障局认定被上诉人所受事故伤害为工伤，经大连市劳动能力鉴定委员会鉴定，符合伤残二级。后经辽宁省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，结论为伤残二级。依据上述事实，上诉人与被上诉人的事实劳动关系已经生效仲裁裁决所确认。故，在未经法定程序依法撤销效仲裁裁决和工伤认定的情况下，上诉人诉请与被上诉人之间不存在事实劳动关系的请求本院不予支持。一审法院根据被上诉人工伤伤残二级的标准，判决上诉人给付被上诉人一次性伤残补助金、停工留薪其内工资、伤残津贴、护理费等费用并无不妥。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人大***建筑工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　李守众

审判员　　富喜胜

审判员　　曾国救

二〇一六年十一月三十日

书记员　　李　玲