大连益和工程配套有限公司、大连致远造园工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）辽02民再37号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：大连益和工程配套有限公司，住所地大连市中山区学士街20号。

法定代表人：王建军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蔡宝银，辽宁阳光律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：大连致远造园工程有限公司，住所地大连市西岗区新日街20号。

法定代表人：孟庆华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：唐杰，辽宁东亚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：连丽伟，辽宁泛舟律师事务所律师。

原审第三人：沈阳金地鸿业房地产开发有限公司，住所地辽宁省沈阳市浑南区王家湾600—40号10门。

法定代表人：杜宏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王国军，辽宁法大（沈阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王涌，辽宁法大（沈阳）律师事务所律师。

原审第三人：纪来祎，男，1970年6月10日生，汉族，住大连市金州区。

再审申请人大连益和工程配套有限公司（以下简称益和公司）与被申请人大连致远造园工程有限公司（以下简称致远公司）、原审第三人沈阳金地鸿业房地产开发有限公司（以下简称金地公司）、纪来袆建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市中级人民法院（2018）辽02民终2849号民事判决，向辽宁省高级人民法院提起申诉。辽宁省高级人民法院作出（2018）辽民申3356号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。再审申请人益和公司的法定代表人王建军、委托诉讼代理人蔡宝银，被申请人致远公司的法定代表人孟庆华、委托诉讼代理人唐杰、连丽伟，原审第三人金地公司的委托诉讼代理人王国军，原审第三人纪来祎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

再审申请人益和公司的再审请求：1、请求中止原判决的执行；2、改判驳回致远公司的诉讼请求。事实与理由：第一，二审法院未依法审查申诉人二审提供的证据。二审中，申请人提供了有被申请人工地代表梁栋签字的费用单据48张、《中国光大银行对公账户对账单》5张、《支票根》3份、《中国光大银行进账单》1份、《收款收据》3份、《借条》1份、《收条》1份，上述证据可以证明除被申请人账簿记载的费用支出之外，还有1867180.5元费用应当计入案涉工程支出之中，还可以证明梁栋代表被申请人收到了申请人交付的20万元款项，说明一二审法院判决申请人返还被申请人655687元是错误的。上述证据与被申请人一审中提供的、被一、二审法院确认的费用单据形式一致，与案件事实直接相关。二审法院应当对申请人提供的上述证据进行审查，但二审法院并未进行任何审查，仅以被申请人认可为由，支持了其中一小部分（150000元+7280元），并据此对一审判决进行了改判，而对于剩余绝大部分，在二审判决中只字未提，甚至对于申请人二审中提出此部分证据的事实都没有表述。第二，二审中被申请人对申请人提供的交付税金的证据是认可的，也即除被申请人交付税金之外，申请人额外还交付税金81758.21元，因此该税金应当计入费用之中，但二审法院在被申请人认可的情况下，仍未将该税金计入工程费用之中。第三，二审法院误解申请人法定代表人王建军庭审陈述本意，将王建军的以下陈述“证据3中有我方纪来祎签字的票据，我方予以认可”，误解成“对致远公司计算的案涉工程支出费用2837667元亦没有异议”并载入判决书，该认定无事实依据。王建军是在对被申请人提供证据进行质证阶段发表意见，而不是针对整个案涉工程的投入和支出情况发表综合性的意见，因此在质证阶段发表的意见也不能代表案涉工程的费用支出仅为2837667元。第四，本案一、二审判决认定的案件事实错误。本案中，被申请人垫付的资金和第三人金地公司支付的前四笔工程款于2011年11月即全部支出完毕，此后再无垫资（只是在2012年5月，王建军被限制自由时，才垫付4万块钱用于后期养护，即最后一笔39310元费用），而案涉工程此时尚未完工交付。依照申请人与第三人金地公司签订的合同，案涉工程的养护期至2013年10月25日，养护期内苗木死亡更换等仍需要大量的资金及人力物力。为不对第三人金地公司违约，申请人自2011年5月开始就开始垫付资金施工直至工程2013年10月25日养护期届满，由于费用是申请人垫付的，因此被申请人的账簿里没有记账，但被申请人工地代表梁栋对申请人垫付的费用进行了签字确认，该些费用应当计入案涉工程之中。二审中，被申请人主张申请人提供的费用单据与案涉工程无关，被申请人理应提供证据以证明其主张，但被申请人并没有提供证据加以证明。原审法院对申请人提供的有梁栋和申请人双方确认的费用单据不审查、不认定，导致案件事实错误。

被申请人致远公司答辩称，第一，再审申请人益和公司没有新的证据足以推翻原判决，因此其再审申请不符合民事诉讼法的规定，不应支持。第二，本案经过了一、二审法院公开审理，且法院对几方当事人进行了多次庭前证据交换和对帐，生效判决所认定的事实具有充分的证据佐证。第三，申请人提出的二审法院对其所提交的证据未进行审查是错误的，二审法院不但庭前进行了对帐和质证，而且在庭审时也对所列证据一一质证、充分论证，并不存在未进行任何形式的审查的问题。有关问题具体说明如下：1、关于申请人提出的183余万元由工地负责人梁栋签字的问题。一是申请人和被申请人对账时，被申请人明确提出申请人重复记账，二是申请人提出的有梁栋签字的62多万元记帐凭证中，草坪和沙子不但重复计数，且其使用量为远远超出现在施工面积几倍用量的不合理数字，三是被申请人有王洪臣证言的公证书和已到庭的证人苗某证明，梁栋从2011年11月份就做为王建军负责的檀郡工程买苗和技术负责人，其中发生的买苗和提现与本案重合部分是不应当计算在本案中。2、关于双方共同签字认可的2837667元的工程支出，按照申请人益和公司和第三人金地公司的施工合同是2011年10月底工程竣工的工程成本，其中包含了绿化后期养护费。另外在一审中我们主动承担了16万，二审中又增加15万并另外增加了7280多元，因此并不存在二审判决有费用未计算的问题。3、关于判决认定双方对2837667的费用认定无异议，申请人认为法院认定其对整个费用支出认定无异议，这属于申请人理解能力的问题，法院判决认定很清楚，一部分垫资65万，另一部分为利润减支出，2837667只是支出的一部分。第四，关于81758.21元税金的计算，被申请人认为税金部分应该是包含在一审已经认可的16万元中，故不需要做另行扣减。另外，梁栋在20万元在明细中标明为劳务费，由于梁栋在2011年11月后一直作为王建军另一工程檀郡工程负责人，因此梁栋收到的20万元劳务费，就不是案涉工程的工程费用，不应该在本工程中视为工程款项，对于该节事实由申请人的当时项目工长王洪臣进行证明。综上所述，原一、二审判决事实清楚，证据确实充分，请求予以维持。

原审第三人金地公司称，再审申请人的再审请求与金地公司无关。

原审第三人纪来祎称，对本案无陈述意见。

本院认为，本案事实不清，应发回重审。理由如下：益和公司申请再审称，二审中其向法院提交了多项证据，包括费用单据、银行对账单、收据、借条等等，拟证明案涉工程的费用支出情况，但二审未对证据进行审查，仅以致远公司认可为由支持了其中一小部分，并据此改判，对未支持的部分未表述不采信证据的理由；致远公司对益和公司提供的交付税金81758.21元的证据是认可的，该税金应当计入费用之中，但二审仍未将该税金计入工程费用之中。本院认为，原审应当依据当事人提交的各项证据全面查清案涉工程费用支出的情况，在组织当事人充分质证和辩论的基础上，还应在裁判时对证据进行全面审查和认证，对证据的采信情况以及不采信的理由予以阐述。另外，对于双方当事人均认可的81758.21元税金，是否应计入案涉工程费用成本，对费用分摊情况是否产生影响，二审对此节未予阐述理由。故本案应予发回重审，并在重审中查明和认定相关事实。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

一、撤销大连市中级人民法院（2018）辽02民终2849号民事判决及大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初5338号民事判决；

二、本案发回大连市中山区人民法院重审。

审判长　　刘长财

审判员　　刘　畅

审判员　　陈　伟

二〇一九年七月十五日

书记员　　迟佳雯