大连致远造园工程有限公司与建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

大连市中山区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）辽0202民再15号

原告：大连致远造园工程有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区新日街**。

法定代表人：孟庆华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘全友，男，1960年10月21日出生，汉族，系该公司副经理，住辽宁省大连市中山区。

委托诉讼代理人：连丽伟，辽宁泛舟律师事务所律师。

被告：大连益和工程配套有限公司，，住所地辽宁省大连市中山区学士街**

法定代表人：王建军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蔡宝银，辽宁阳光律师事务所律师。

第三人：纪来祎，男，1970年6月10日出生，汉族，住辽宁省大连市金州区。

原告大连致远造园工程有限公司（以下简称致远公司）与被告大连益和工程配套有限公司（以下简称益和公司）、第三人纪来祎建设工程施工合同纠纷一案，致远公司于2016年8月1日向本院提起诉讼，本院于2018年1月25日作出（2016）辽0202民初5338号民事判决，益和公司不服该判决，上诉至大连市中级人民法院。大连市中级人民法院于2018年5月30日作出（2018）辽02民终2849号民事判决，益和公司不服该判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院作出（2018）辽民申3356号民事裁定，指令大连市中级人民法院再审。大连市中级人民法院于2019年7月15日作出（2019）辽02民再37号民事裁定，撤销大连市中级人民法院（2018）辽02民终2849号民事判决及本院（2016）辽0202民初5338号民事判决，发回本院重审。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。致远公司的委托诉讼代理人刘全友、连丽伟，益和公司的法定代表人王建军及委托诉讼代理人蔡宝银到庭参加了诉讼。第三人纪来祎经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

致远公司向本院提出如下诉讼请求：要求益和公司返还为工程垫付的款项为655687元和依约定分配的利润为359325元，并支付上述款项的利息。事实和理由：2010年10月29日致远公司与益和公司签订《关于金地（沈阳）国际花园景观工程施工的协议》，致远公司在开发商资金不到位的情况下，为金地花园工程施工筹资垫付工程款，待开发商工程款到位时，返还致远公司垫付工程款。该项垫付资金，由双方现场施工负责人签字方为有效，利润按照5：5分配。但该工程完工后，益和公司既不返还致远公司垫付的工程款，也不向致远公司支付利润分配。故诉至法院，请求依法判决。

益和公司辩称，不同意致远公司的诉讼请求。案涉工程共亏损近110万元，依照双方合同约定，致远公司应当分担亏损，亏损额已经超过了致远公司的投入，故致远公司的诉讼请求已没有事实依据。

第三人纪来祎未作陈述。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院对相关证据进行了审查，并组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：

2010年10月29日，原告致远公司（乙方）与被告益和公司（甲方）签订《关于金地（沈阳）国际花园四期景观工程施工的协议》，双方约定甲乙双方完成金地（沈阳）国际花园四期景观工程的施工，乙方派驻绿化方面的业务人员参与施工现场的管理；甲方对整个工程的施工负全责，并达到合同要求的质量标准；乙方在协助甲方搞好工程施工的同时，积极筹措资金到位，在开发商资金不到位的前提下，筹措资金以确保工程正常进行，对开发商下拨的每一笔工程款项及乙方筹措的资金，必须由甲乙双方现场负责人确认、入账，每张单据必须经由甲乙双方现场负责人及现场技术人员确认签字后方可有效。乙方负责工程费用往来的管理工作，对资金建立明细账目，以备考察和监督；施工现场所需各类材料、设备的购入、租赁价格均应由甲乙双方现场负责人确认后方可生效，各项费用的支出也由甲乙双方签字认可后方有效。关于利益分配的约定为，开发商下拨工程款首先满足工程需要，其次返还乙方筹措垫付的工程款，最后做甲乙双方利益分配。工程结束后，按总决算造价所获得的利润，由甲乙双方按5:5分配。

上述合同签订后，甲乙双方即组织工程人员到案涉的施工场地进行园林绿化施工，2011年10月25日案涉工程竣工，养护期截止2013年10月25日。乙方的现场工作人员为梁栋、刘全友、张海良，甲方的现场工作人员为本案第三人纪来祎。

案涉工程的合同金额为3061328元，结算金额为3750469元，因该工程发生部分质量问题，产生扣款金额为31141.74元，剩余3719327元的工程款，沈阳金地鸿业房地产开发有限公司作为开发商已分期支付给益和公司，最后一笔付款时间为2013年12月23日。

根据双方签订的协议约定，致远公司为该案涉工程筹措施工资金，该部分款项合计为865687元，发生日期和金额分别为：2011年5月15日355000元，2011年5月15日31200元，2011年6月21日10万元、18万元，2012年12月31日39310元，2010年8月30日5万元，2011年1月7日6万元、5000元，2011年6月21日2465.5元、2011年5月15日42712元，上述款项均有本案双方当事人现场负责人签字或益和公司法定代表人签字确认。2011年3月，益和公司偿还致远公司11万元，2011年11月4日，益和公司还款10万元。故致远公司实际垫付的工程款项为655687元（865687元－210000元）。本案原审过程中，益和公司的法定代表人王建军在2017年1月9日的庭审中自认对该组证据无异议，在2017年7月17日的庭审中自认对款项金额无异议，但陈述该笔款项没有全部用于工程中。

关于案涉工程的支出款项，双方当事人经过多次庭审、多次对账，对工程的支出数额仍存在争议。致远公司主张工程支出款项为2837667元，并提供通用记账凭证、发票、收据、收条等证据佐证，益和公司在原审一审庭审中陈述对其中有纪来祎签字的票据予以认可。益和公司主张其另行支付的1717180.5元费用、81758.21元税款、向梁栋支付的15万元劳务费应计入工程支出之中，梁栋收到的20万元应视为已偿还给致远公司，并在原二审期间提供费用统计表、收据、收条、银行对账单、支票根、借条、纳税凭证等证据。致远公司质证认为，益和公司的部分单据与致远公司已经记账的费用重复、草坪面积多算、部分单据未用于案涉工程，同时提供梁栋的证人证言、王洪臣证言的公证书作为反驳证据。本院认为，梁栋系致远公司的工作人员，其自称与益和公司有其他业务关系，同时证据中有以梁栋名义出具的借条，其与本案双方当事人均有利害关系，其证言的真实性难以确认，本院不予采信。王洪臣的证言经过公证，可以确认系其本人出具，其证实益和公司提供的部分苗木明细是供给其他工程使用、草坪存在重复计算、部分款项系提取现金交付益和公司的法定代表人王建军、部分款项是垫付金地国际花园三期的维护费用，因其陈述的内容并未在双方提供的单据中直接体现，亦无其他证据佐证，本院难以根据其证言判定某一笔费用支出的真实性与合理性，对其证言本院亦不予采信。双方当事人虽提供了工程支出的相关证据，但均不足以证实案涉工程的全部费用支出情况，故本院均不予采信。

本院认为，致远公司与益和公司签订的《关于金地（沈阳）国际花园四期景观工程施工的协议》系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当按照约定履行各自的义务。

关于致远公司诉请益和公司给付工程垫款655687元，该部分款项系致远公司筹措的资金用于案涉工程的施工，并有致远公司与益和公司双方工作人员签字确认，益和公司在庭审中多次自认对该部分款项的数额没有异议，其虽辩称部分款项未用到案涉工程，但未能提出相应证据，应承担举证不能的责任。益和公司称梁栋收到的20万元应视为已偿还给致远公司，亦无相关事实依据。开发商已将工程款支付给益和公司，益和公司应依据协议的约定向致远公司返还垫付的款项，故本院对致远公司该项诉讼请求予以支持。

关于致远公司请求的利润，案涉合同对利润分配有明确规定，即开发商下拨工程款首先满足工程需要，其次返还致远公司筹措垫付的工程款，最后做双方利益分配。根据双方协议约定，致远公司负责工程费用往来的管理工作，对资金建立明细账目，以备考察和监督。致远公司自认案涉工程2011年10月25日竣工后即撤出现场，其认可养护期间亦存在相关费用，该部分费用并未由致远公司入账。益和公司存在费用支出系客观事实，但其提供的单据形式多样，记载内容也不完整，其中部分支出项目在致远公司账目中亦有体现，单纯通过对账难以区分，而鉴于案涉工程的性质、竣工时间等实际情况，已不具有通过工程造价鉴定确定实际费用支出的可能性，故本案现有证据无法确定案涉工程的实际支出。致远公司诉请分配利润，其应举证证明案涉工程存在利润，并明确利润的具体数额，现其未完成举证责任，应当承担举证不能的法律后果。致远公司的该项诉讼请求证据不足，本院不予支持。

关于致远公司请求的利息，因双方未约定返还垫款时间，故该请求无法律依据，本院不予支持。第三人纪来祎系益和公司的工作人员，其签字行为系履行职务行为，故其不承担给付工程款责任。

综上所述，原告致远公司的诉讼请求部分成立，对成立部分本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决如下：

一、被告大连益和工程配套有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告大连致远造园工程有限公司工程垫款655687元。

二、驳回原告大连致远造园工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13940元，由原告大连致远造园工程有限公司负担3580元，被告大连益和工程配套有限公司负担10360元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。

审　判　长　　张永庆

人民陪审员　　程　晨

人民陪审员　　张　斌

二〇二〇年十二月十五日

书　记　员　　王　静