丹东市鑫利达房地产开发有限公司与***、丹东市隆远建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽06民终987号 上诉人（原审被告、反诉原告）：丹东市鑫利达房地产开发有限公司，住所地丹东市振安区鸭绿江办事处。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，辽宁圣权律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，辽宁圣权律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1963年5月2日出生，汉族，无职业，住丹东市振安区。 委托诉讼代理人：**，辽***律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：丹东市隆远建筑工程有限公司，住所地丹东市振安区经山街10组49号。 法定代表人：***，该公司总经理。 原审第三人：丹东市元宝区蛤蟆塘镇建筑工程公司，住所地丹东市元宝区金山大街648-4号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，1989年11月5日出生，满族，该公司职员，住丹东市元宝区。 原审第三人：丹东市永恒建筑工程有限公司，住所地丹东市振安区东平大街3-1号楼301室。 法定代表人：***，该公司总经理。 上诉人丹东市鑫利达房地产开发有限公司（以下简称鑫利达公司）与被上诉人***、丹东市隆远建筑工程有限公司（以下简称隆远公司）、原审第三人丹东市元宝区蛤蟆塘镇建筑工程公司（以下简称蛤建公司）、丹东市永恒建筑工程有限公司（以下简称永恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，丹东市振安区人民法院于2019年12月19日作出（2019）辽0604民初1113号民事判决，鑫利达公司不服该判决向本院提起上诉。本院于2020年7月13日作出（2020）辽06民终473号民事裁定，将本案发回重审。丹东市振安区人民法院重新审理后于2021年12月16日作出（2020）辽0604民初1284号民事判决，上诉人鑫利达公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人鑫利达公司的委托诉讼代理人***、被上诉人***的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，被上诉人隆远公司，原审第三人蛤建公司、永恒公司，经本院合法传唤，无正当理由没有到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。 上诉人鑫利达公司上诉请求：一、撤销丹东市振安区人民法院(2020)辽0604民初1284号民事判决书第一、二、四项判决，改判：1.被上诉人***返还上诉人多支付的B区4#、5#、11#、12#、13#、14#楼工程款4，987，077.7元及利息，利息从2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价报价利率计算；2.被上诉人***返还私自占用的5号楼301室、302室，11号楼101室、103室四套房屋，并自2009年11月30日约定的竣工日始至实际交付日止，按同地段同类房屋租金标准支付占用费，暂计算至2021年9月30日，金额为393，700元；3.被上诉人***与丹东市隆远建筑工程有限公司连带向上诉人支付逾期竣工违约金300万元；二、一二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误。 一、涉案工程的工程总造价应为33，722，663.95元，一审判决未按中标价计算工程款错误。涉案工程是棚户区改造工程，属于必须招投标工程。鑫利达公司是招标人、发包人，隆远公司、蛤建公司是中标人、承包人。涉案工程应按中标价认定工程造价。一审判决不按中标价计算工程造价，就是否定隆远公司、蛤建公司系涉案工程的承包人身份，认为鑫利达公司与隆远公司、蛤建公司签订的施工合同未履行，该观点是错误的。隆远公司是涉案工程承包人，一直在履行合同和承包人职责，在管理涉案工程，不仅负责办理涉案工程的相关手续，负责所有工程的安全、造价等方面管理，还一直在现场监管工程。***负责施工的4、5号楼工程发生安全生产事故后，由隆远公司处理善后事宜。涉案工程通过隆远公司进行结算、拨付工程款。2009年5月4日鑫利达公司与***总共签订了三份协议，对于4#、5#工程，造价由780元/m*增至840元/m²，再增至900/m²；对于物业、***工程，造价就是900元/m²。一审法院认定增项工程款没有事实依据。***主张的增量工程既没有设计机构出具的变更材料，也没有监理签字确认，所谓的鑫利达公司工作人员签字，签字人员众多、杂且仅是普通工作人员，而非工程负责人，签字行为均超越职权，不能代表鑫利达公司。 二、一审判决认定的鑫利达公司已付款项错误，少计算以下几笔：（一）现金540212元应计入已付工程中。该笔款项体现在2018年10月27日58万元隆远公司收款收据上。鑫利达公司向***借款，***要求以借款先支付其工程款，双方谈妥后2018年10月27日鑫利达公司出具了收款事项为“借款”、金额为130万元的收款收据，***提交了隆远公司出具的金额580000元收款收据，双方按6.86%核定税费39788元后，***扣减540212元后将余款759788元交付鑫利达公司。鑫利达公司的账目完整体现了该笔资金流转情况，***从隆远公司开出金额580000元收款收据并将其交付给鑫利达公司的事实足以证明该笔款项的支付情况。（二）支付给***的1182081元应计入已付款中。***是11＃、12＃工程前期负责人，该款项是鑫利达公司与隆远公司于2008年6月4日按***施工进度结算并按隆远公司指示支付的，显然，该时间***尚未退出工程，付款时***为鑫利达公司开具了收据，付款后隆远公司也协助开具了等额的工程发票，进一步确认鑫利达公司的付款事实。鑫利达公司提供的付款证据，不仅结算、付款时间相符，结算、付款金额也相符，已形成完整的证据链，一审判决不予采信错误。一审判决以***与***就转让11、12＃工程于2008年5月12日签订了《协议书》为由，未将该笔款项计算为已付工程款错误。该份协议的落款时间，***仍在负责施工，无论是鑫利达公司还是隆远公司，均未见到过该份协议，真实性存疑。更重要的是，***作为债权转让人未将该份协议内容通知鑫利达公司、隆远公司。一审法院采信**证言、采信该协议是错误的。**担任鑫利达公司副总期间因与施工人员勾结损害公司利益被解聘，与鑫利达公司存在重大利害关系，鑫利达公司管理混乱、近几年诉讼案件剧增均与**有关。（三）隆远公司处理的19＃305室、407室、12＃203室、303室的房屋作价款580800元应计入已付工程款中。隆远公司**这四套房屋均用于支付***下面的施工队伍工程款。无论是***挂靠隆远公司施工，还是隆远公司将工程分包给***施工，该款项均应计入鑫利达公司已付工程款中。如***不认可该款项，应向隆远公司主张权利。 三、一审判决认定的应抵扣款项错误，少抵扣以下款项：(一)11#、12#桩基础工程款340，717元应抵扣工程款。东***B区1#-3#、6#-20#(共18栋)的桩基础工程由鑫利达公司统一发包给案外人丹东海葳岩土工程有限公司施工，合同约定的总造价为32万元。丹东海葳岩土工程有限公司将其中的13#、14#桩基础工程分包给***施工，***直接向***支付13#、14#桩基础工程款689，585.6元，除此之外，其余楼号的桩基础工程款均由鑫利达公司支付给丹东海葳岩土工程有限公司。因鑫利达公司是整体付款，导致大部分收据上都未标注具体的工程楼号，仅有少部分进行标注，恰巧在少部分标注的收据中就有11、12#工程，足以证明鑫利达公司付款事实。根据建筑面积核算11#、12#应分摊的桩基础工程款为340，717元。另外，11#、12#不是***施工的，且***接续11#、12#工程时桩基础工程已完工，***支付给***的桩基础工程款不可能包括11#、12#，该款项应从工程造价、即应付工程款中扣除。(二)4#、5#、13#、14#楼社保统筹496，632元应抵扣工程款。按照投标文件规定，社保统筹属于规费，规费由施工方承担。3-5、7、8、13-16、20号楼建筑面积63，808.87平方米，鑫利达公司已按行政机关要求缴纳劳保统筹费1，250，616.54元。4#、5#建筑面积为12786.02平方米，13#、14#楼建筑面积为12553.12平方米，该款项根据建筑面积比例进行核算。(三)4#、5#、11-14#楼质检费180，000元应抵扣工程款。首先，中标文件已明确上述费用由施工方承担。其次，提供质量合格工程是施工方的基本义务，施工方承担质检费有建筑业文件规定，也是行业惯例，3万元一栋楼的质检费标准属于行规。一审法院以质检工作由建设单位统一对外委托、由建设单位统一对外付款为由，认为质检费由建设单位承担是错误的。(四)鑫利达公司垫付4#、5#水表箱及人工费7200元应抵扣工程款。该项目属于4#、5#工程组成部分，因隆远公司、***未施工，系由第三方完成。(五)代扣代缴印花税8，296.17元(已实际代缴5530.78元)，应抵扣应付的涉案工程款。 四、一审法院仅计算5.39%的税费、不考虑管理费错误。2009年5月4日鑫利达公司与***所签协议约定应交税金管理***利达公司代缴。鑫利达公司、隆远公司、***三方约定的税费为6.86%，鑫利达办理抵顶手续时，***领款签收的收据均按6.86%扣留了税费，***从未提出异议。在支付现金时，***曾在未实际收款的情况下签写过多份按6.86%扣留税费的收据，足以证明三方约定税费比例6.86%的事实。 五、***应返还5号楼301室、302室，11号楼101室、103室四套房屋并支付占用费。***自工程竣工后长期占用鑫利达公司数十套房屋，2018年受扫黑除恶影响返还了大部分占用房屋，这四套至今未返还。本案无论鑫利达公司是否拖欠工程款，***均无权留置、处分这四套房屋。鑫利达公司作为物权人收取四套房屋物业费、取暖费完全是基于减少损失的目的。 六、判决鑫利达公司从工程竣工日起支付利息是错误的。自工程竣工后，***长期占用多套房屋，至今尚未完成交付义务，***也未提交竣工结算文件，双方也未进行工程总结算，如经过诉讼程序后法院认定鑫利达公司尚欠工程款，应从起诉日起计算利息。 七、***、隆远公司应连带向鑫利达公司支付逾期竣工违约金300万元。针对4#、5#工程，2009年5月4日鑫利达公司与***所签协议约定的竣工时间是2009年11月30日；针对11-14#工程，鑫利达公司与隆远公司2007年7月8日所签协议约定的竣工时间是2008年8月30日。上述协议均约定延误一日竣工罚总价款1%。上述工程竣工验收时间为2010年6月1日。按照建设工程司法解释一第九条规定，上述工程均逾期竣工。因按约定方式计算的违约金过高，鑫利达公司仅主张300万元。 综上所述，请求二审法院在查明事实的基础上，纠正一审判决的错误。 被上诉人***辩称，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。 一、本案被上诉人是实际施工人，被上诉人与上诉人直接签订《东***二期工程承包协议书》、《东***二期工程承包协议补充条款》、《4#、5#楼工程施工补充协议条款》，三份协议对工程单价进行了明确约定。按照《九民纪要》第32条和最高人民法院建设工程司法解释规定，应该以实际施工人与开发建设单位约定的单价结算工程价款。所以原审法院判决本案工程造价是37461665.80元是符合法律规定的。上诉人上诉请求按照招投标单价结算工程价款没有法律依据。本案上诉人将涉案工程以招投标的形式规避国家关于资质的强制性规定，属于发包人明知或故意追求借用他人资质所签订的合同。上诉人与第三人招投标签订的《建设工程施工合同》是以合法形式掩盖非法目的并且没有实际履行，应属无效合同，上诉人请求按招投标合同结算属于违法请求。 二、（一）上诉人给付***的1182080元，不应视为支付给被上诉人的工程款。1、2018年5月12日***与***签订协议书，该份协议签订的背景是：上诉人开发东***小区二期项目没有资金，是***为上诉人提供借贷资金，**4000-5000万元。因***与其父母（***，***）欠***的借款，所以***从开发公司为***争取到11＃-12＃的施工工程，约定以工程款偿还债务，但是在施工过程中，***没有资金垫资，导致工程进行不下去。无奈，2008年5月12日，上诉人同意***将11＃，12＃交给***继续施工，双方达成协议，涉及的***已干完工程款及没干的所有工程的权利义务都由***享有和承担义务，并且也抵顶此前***父母欠***的借款，所以基于这个协议签订的背景，可以证明：（1）协议是公平合法的，***在该协议中享有***在11＃、12＃工程干完的工程款，以抵顶***父母欠其借款。（2）***的外债与***无关。（3）开发公司在结算11＃、12＃工程款时，应该拨款给***，其拨付给***的行为违返《合同法》第88条，是恶意的欺诈行为，不应视为***的工程款。2、开发公司拨付1182080元，这笔款没有拨付给被挂靠的隆远公司，证据体现只有***签字的收款收据，从支票转账体现收款人是花园运输队，与本案隆远公司和***均没有关系。3、上诉人提供的，隆远公司负责人***当庭证明：“同意拨款，并不是表明同意向***付款，该协议上只体现11＃-12＃工程造价和付款时间点，证明不了应该付给***。恰恰相反，从时间上，2008年6月4日，此时是***在干11＃楼工程而且也是***从***只干到桩基结束就接手，是***在干到应付款的阶段主体三层，从公平对等原则，即使付款也应付给***”。4、上诉人提供的发票与收款没有必然联系，此案的工程是由上诉人开发公司代扣代缴税，是开发公司代替隆远公司去税务部门办理交款和代开发票，不能以开发票视为收款，开发公司与被上诉人之间结算工程款的程序是以隆远公司出具三联收款收据由开发公司的副总经理**签字同意，并报给开发公司老总***签字同意才能付款给实际施工人。本案隆远公司一审庭审中证明没有收到此款也没有出具三联收款收据。开发公司副总经理**也没有签字，付款应是***的个人行为，不是开发公司结算工程款。5、《拨房明细》体现第一笔拨房抵款时间是2008年6月19日，拨房顶款5套全额748600元，上诉人拨***工程款现金时间2008年6月17日，金额118余万元，按《施工合同》规定，60%工程造价以房顶，40%以现金顶，拨房款应高于现金，但是***这一笔却现金高于顶房款，所以开发公司此种拨款明显有违双方合同约定，有恶意欺诈***嫌疑。（二）、2008年10月27日上诉人提供的58万元收款收据，上诉人主张是以现金方式给付被上诉人，被上诉人没有收到该款项，如果收到应该有被上诉人的签字。被上诉人在实际施工上诉人的工程中，双方从未以现金形式支付过工程款，对于该笔58万元，被上诉人从未收到过。一审中该款涉及到的实际施工人***也证明其也没有收到过70万元工程款，所以属于上诉人单方做账行为没有任何证据效力。 三、被上诉人认可上诉人以房顶工程款共计186套(住宅176套、车库10套)。4套房屋没有办拨房手续，但被上诉人已实际占有，房号为5#301、302；11#101、103.4套房款合计为694320元，被上诉人占有期间达到10年之久，相关的物业费、取暖费等都是由被上诉人缴纳，合同还约定5#工程款都是以房抵顶。被上诉人已经将该四套房屋出售，事实上已经返还不能，所以该四套房屋应该作为工程款予以抵顶。 四、1、被上诉人不认可上诉人主张的印花税8296.17元，其中有一张是上诉人公司本身应缴纳的，另外两张计税金额都是9217960元，证明不了是被上诉人施工的工程。2、被上诉人不认可上诉人主张的劳保统筹规费494432元，因为上诉人提供的只是一份协议，没有交费证据，证明不了该规费的金额和是否已经实际缴纳，上诉人也没有证据证明应由被上诉人缴纳。3、被上诉人不认可工程检测费18万元，工程质量检测由建设单位委托检测并支付费用。上诉人证明不了该工程检测费已经实际缴纳，所谓的行规每栋楼3万元根本不存在。4、被上诉人不认可桩基工程款340717元，上诉人只有合同没有付款证据，金额不真实不成立，上诉人以推论方式主张金额340717元，没有法律依据，上诉人也没有证据证明已经实际支付该笔款项。5、上诉人已经在每给付被上诉人一笔工程款时都扣税了，是按5.86%扣税，实际上诉人是按5.39%向税务机关缴税，多扣的0.47%税款应返还被上诉人。 五、上诉人应承担欠付的工程款利息，利息应从被上诉人将已完工程交付给发包人2009年12月时计算。被上诉人作为实际施工人为垫付工程款付出的资金成本已经远远高于发包人支付的资金利息，被上诉人在2009年年底已经将工程完工交付给上诉人，所以上诉人应从此时承担给付欠付的工程款利息的义务，按照我国相关法律规定，预期利息按照年息6%计算，上诉人应给付被上诉人的利息数额是欠付的工程款为基数乘以6%乘以10年。 六、上诉人从被上诉人的拨付工程款项中扣收的1%管理费没有法律依据，不应得到法律的支持，应该返还给被上诉人。 七、针对上诉人主张逾期竣工违约金300万元提出如下答辩意见：上诉人没有证据证明被上诉人逾期完工，被上诉人已经在2008年当年将11-14号楼完工，在2009年底将4-5号楼交工。上诉人作为开发商没有按照合同约定给付被上诉人工程款，是上诉人违约在先，所以被上诉人不承担违约金。1、按照上诉人与被上诉人签订的4#-5#工程施工合同约定，全部以房抵顶工程款，工程款付款按照第一次拨房：主体施工到三层，楼板混凝土浇筑完毕付35%；第二次拨房：主体封顶付25%；第三次拨房：室内外抹灰完毕付20%；第四次拨房室内各项配套设施成功试运行、工程达到交验条件，按合同规定结清(也就是上诉人在工程竣工后拨房为20%)。本案，上诉人主张一共拨房186套，按照上诉人提供的拨房单，2010年6月1日工程竣工后，上诉人共拨房67套，价款11123292元，占上诉人主张4#5#工程造价11851234元的93%，远远大于合同约定的最后一次拨房20%的约定。即使将上诉人主张的11#-14#工程造价18824923.7元加上，也占比为36.7%。所以可以证明上诉人违约在先，没有按照合同约定的拨房进度拨房。2、按照上诉人与被上诉人签订11#-14#工程施工合同约定，上诉人按照工程总造价的60%以商品房抵付，40%以现金拨付。以上诉人主张共给付被上诉人现金6920266.48元占其主张11-14#工程总造价18824923.7元的36.76%为例，上诉人没有达到合同约定的40%现金付款义务，上诉人违约。3、11#--14#开始是***挂靠隆远公司施工，上诉人将工程发包给没有资金垫付的***才导致工程停工、逾期完工的事实，被上诉人垫付资金接手***停工的工程，是帮助上诉人完成开发，否则该工程将成为烂尾楼，上诉人起诉被上诉人逾期交付工程是歪曲事实、无理缠诉。4、上诉人对11#--14#工程也没有按约定给付被上诉人现金工程款，是上诉人违约在先。5、上诉人开发的11一14#的施工许可证是2008年9月12日才取得，在合同约定的竣工日8月30日之后，所以上诉人在施工工期内没有取得施工许可证。 ***向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告工程款2544830.32元，返还多扣税款148852.34元，合计2693682.66元；2.判令被告以2544830.32元为基数，2010年1月原告将已完工程交付给被告时起至付款时止，按人民银行同期贷款利率支付利息。 鑫利达公司反诉请求：原告返还被告多支付的工程款4987077.7元，并从2019年8月20日起按照全国银行同业间报价利率支付利息至实际支付之日；同时要求原告返还5号楼301、302室、11号楼101、103室，并从2009年11月30日起按照同地段同类房屋租赁标准（以资产评估结论为准）每套支付占用费至实际返还日止；且原告与第三人隆远公司连带支付被告逾期竣工违约金300万元。 一审法院认定事实：被告系丹东市振安区东***小区二期工程的开发建设单位。2007年7月8日，被告与第三人隆远公司签订《东***二期工程承包协议书》，约定第三人隆远公司承包东***B区11-14号楼工程，工程范围包括土建、装饰、消防、电话、照明等；工程建筑面积暂定为19976.28平方米，以实际竣工面积为准；开工日期2008年3月10日，竣工日期2008年8月30日；工程造价按建筑面积780元/m²结算。2007年7月9日，第三人隆远公司中标东***B区6、7、11-14、19、20号楼工程，中标价31776367.65元。2007年8月23日，被告与第三人隆远公司针对上述中标工程签订《建设工程施工合同》，该合同在建设主管部门备案。2008年7月17日，第三人蛤建公司中标东***B区4、5号楼工程，中标价为9217960元。2008年7月22日，被告与第三人蛤建公司签订《建设工程施工合同》，约定承包范围包括土建、给排水、电气、采暖、抹灰等，建筑面积994585平方米，工程造价9217960元，开工日期2008年7月20日，竣工日期2008年12月30日。该合同在建设主管部门备案。第三人隆远公司中标东***B区6、7、11-14、19、20号楼工程及第三人蛤建公司中标东***B区4、5号楼工程后，并没有进行实际施工。其中11、12号楼工程由案外人***挂靠第三人隆远公司进行了施工。2008年5月12日，原告与案外人***签订《协议书》，约定从2008年5月12日起11、12号楼工地所发生的一切工程款、材料款、人工费及租用的钢管、钢模铁桥板等合同所有一切有关条款所发生的费用全部由原告负责，与***无关，此后原告与***、***之间的债务全部结清。协议签订后，原告开始施工，被告又先后将13、14、4、5号楼及***、物业楼工程承包给原告施工。2009年5月4日，原告与被告签订《东***二期工程承包协议书》，约定原告承包东***二期4、5号楼工程，承包范围包括土建、装饰、消防、电话、有线电视、照明等，消防工程由有专业施工资质的队伍施工；桩基础工程给排水、采暖、外墙保温、外墙粉饰工程由被告指定的专业队伍施工，被告指定的专业队伍施工的工程费用按市场价格从总承包费中扣除。开工日期2009年5月10日，竣工日期2009年11月30日。工程造价按建筑面积780元/m²结算，商业网点部分810元/m²，裙房部分及有重大设计变更，经被告签证结算。被告以“商品房抵项目工程款”和“现金付款”两种方式拨付工程款，工程总造价的60％以商品房抵付，40％以现金拨付。所抵商品房单价住宅平均价2000元/m²，门市房4500元/m²，车库4000元/m²。原告应交税金管理费由被告代缴，分批从拨款中扣除。当日，原告与被告又签订《东***二期工程承包协议补充条款》约定，2007年7月到二期工程竣工止，所有大宗材料、地材和人工费等一律不给调整，工程造价在原协议一次包死的基础上，住宅、网点、地下车库凡符合测量规范计算面积的一律调到每平方米900元；工程达到交验条件，按合同规定结算；2009年5月10日必须进场，竣工日期一律在2009年11月30日；本协议适用于所有签订施工协议的施工法人单位。2009年5月4日，原、被告又签订《4、5号楼工程施工补充协议条款》，主要内容是：考虑原告全部垫款施工因素，并且全部以房抵顶工程款，不找任何材料差价，故4、5号楼工程造价每平方米调增60元。另外，原告实际施工了***、物业楼工程，原、被告针对该工程未签订书面施工合同，但双方口头约定，因全部以房抵顶工程款，所以单价与4、5号楼一样，按每平方米960元计算。2009年底，原告施工的东***二期4、5、11-14号楼及***、物业楼工程全部完工。经丹东实益房产测绘有限责任公司测绘，东***二期4、5、11-14号楼建筑面积分别为：4号楼6102.59平方米、5号楼6683.43平方米、11号楼5245.9平方米、12号楼6722.63平方米（原告实际施工6424.41平方米）、13号楼5881.78平方米、14号楼6671.34平方米。依据原、被告双方签订的施工合同及补充条款，东***二期4、5号楼工程单价按每平方米960元计算，工程款为12274579.2元；11-14号楼，工程单价按每平方米900元计算，工程款为21801087元。***、物业楼工程未经测绘，原告认可被告与第三人永恒公司就***、物业楼签订的《建设工程施工合同》中约定的面积，即***1374.25平方米，物业楼2007平方米，按工程单价每平方米960元计算，***、物业楼工程款合计为3246000元。原告在施工过程中，又发生增项工程，包括楼梯、扶手、标高、土方量、雨棚等，增项工程款合计为114303.4元。期间，被告以现金方式支付原告工程款5136185.48元，又先后用182套房屋抵顶工程款29185480元，其中住宅按每平方米2000元、门市房按每平方米4500元、车库按每平方米4000元计算。该182套房屋均已由原告处分。另有四套房屋即5号楼301、302室，11号楼101、103室，原告实际占有后出售给他人，但没有办理拨房手续，房屋抵顶价款共计694320元。该四套房屋的物业费、取暖费均已交纳。另外，19号楼305、407室，12号楼203、303室四套房屋（抵顶价款580800元）没有原告出具的收款收据，仅有第三人隆远公司开具的收款收据，付款支票系第三人隆远公司代理人***签字领取。庭审中，原、被告及第三人隆远公司均认可抵顶房屋流程是：原告完成一定工作量后，要求被告开具拨房单，被告先开具拨房单给原告，原告将房屋出售后，持第三人隆远公司出具的收款收据同买受人一起到被告处，被告把拨房单收回，同买受人办理买房手续，被告扣除相关费用后，剩余房款给原告，原告给被告出具收据。综上，原告施工的工程价款共计37435969.6元，扣除被告支付的现金5136185.48元、以房顶款29879800元、回访费920254元、物业楼及***塑钢窗款81345元，被告尚欠原告工程款1418385.12元。另查明，被告于2008年9月12日取得东***B区6、11、12、17、19号楼的建筑工程施工许可证。涉案工程于2010年投入使用，于2010年6月1日完成竣工验收。2010年度建筑业缴纳税金标准为5.39％，包含营业税、城建税、教育费附加、地方教育费、企业所得税、印花税。被告自认在以房屋作价抵顶原告工程款时已扣税金2152791元。在本案审理过程中，根据被告申请，丹东市中级人民法院委托辽宁新时代资产评估事务所对东***小区15号楼1**301、302室和23号楼1**101、103室（即5号楼301、302室，11号楼101、103室）的月租金市场价值进行评估。该所于2021年5月31日作出辽新评报字（2021）第24号资产评估报告，评估结论：东***小区15号楼1**301室月租金分别为470元/月（2009年-2014年）、680元/月（2015年-2018年）、770元/月（2019年-2021年）；东***小区15号楼1**302室月租金分别为440元/月（2009年-2014年）、630元/月（2015年-2018年）、710元/月（2019年-2021年）；东***小区23号楼1**101室月租金分别为730元/月（2009年-2014年）、1060元/月（2015年-2018年）、1190元/月（2019年-2021年）；东***小区23号楼1**103室月租金分别为500元/月（2009年-2014年）、720元/月（2015年-2018年）、810元/月（2019年-2021年）。被告为此支付评估费用3000元。 一审法院审理认为，原告不具有建筑施工企业资质，其与被告签订的《东***二期工程承包协议书》及补充条款，违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效。因原告施工的工程已完工并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，原告请求参照双方约定支付工程价款，应予支持。现原、被告对涉案工程面积均没有异议，按照原、被告签订的承包协议、补充条款及口头约定的单价计算，涉案工程款数额为37435969.6元。 关于被告提出涉案中标合同与原、被告签订的协议是“阴阳合同”关系，应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条的规定，按中标价计算工程款的主张。首先，上述条款规定的是招标人和中标人恶意串通签订阴阳合同，阴阳合同不一致时的处理办法。现原告并非涉案工程的中标人，其与被告直接签订的涉案工程承包协议也非上述条款所规定的“阴合同”，故涉案中标合同对原告不具有约束力。其次，被告未能提供证据证明原告系代表第三人隆远公司、蛤建公司、永恒公司与被告签订的涉案工程承包协议。第三，被告虽然分别与第三人隆远公司、蛤建公司、永恒公司签订的《建设工程施工合同》（备案合同），但实际上涉案11-14号楼工程在投标前便签订施工合同，***、物业楼未经招投标，被告与第三人蛤建公司就涉案4、5号楼签订的施工合同解除后，没有重新进行招投标，第三人隆远公司、蛤建公司作为涉案工程的中标单位均没有对上述工程进行施工，而由原告实际施工。以上事实说明，被告明知且故意追求借用第三人隆远公司、蛤建公司、永恒公司的资质，故上述三份备案合同，应属无效。因此，即使原告确系代表第三人隆远公司、蛤建公司、永恒公司与被告签订涉案工程承包协议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十一条：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”的规定，也应按照原告与被告签订的施工合同、补充条款及口头约定的单价计算工程款。故对被告有关应依据中标价计算工程款的辩解，不予支持。 关于阁楼抵顶单价问题，原告主张按会议纪要阁楼按每平方米1200元核算抵顶房屋价款，但从会议纪要的内容再结合《东***抵顶工程款房价》可以看出，会议纪要并未形成抵顶单价的结论。而涉案182套拨房单上均有原告及其代理人的签字，并对应有原告或第三人隆远公司出具的收据，且182套房屋已实际交付原告，故应认定拨房单是针对每套房屋、阁楼抵顶款项达成合意后形成的合同，且已实际履行，应按拨房单确认抵顶价款。对原告主张按每平方米1200元核算抵顶房屋价款，不予支持。 关于涉案19号楼305、407室，12号楼203、303室四套房屋是否实际抵顶给原告的问题。根据房屋抵顶流程，原告持第三人隆远公司开具的收款收据携买受人到被告处办理房屋买卖和以房顶款相关手续时，被告给付原告房款，原告向被告出具收到房款的收据。现被告就双方争议的19号楼305、407室，12号楼203、303室四套房屋仅能提供第三人隆远公司开具的收款收据，不能提供原告出具的收据，而本案其他有拨房单的182套房屋均已按照该房屋抵顶流程履行。被告有关该四套房屋已实际抵顶给原告的主张，既不符合原、被告约定的房屋抵顶流程，也不符合双方的交易习惯，故该四套房屋不能认定为已实际抵顶给原告。 关于原告占用的5号楼301、302室，11号楼101、103室四套房屋应否认定为抵顶房屋，原告应否将上述房屋返还被告并支付占用费的问题。虽然原、被告未办理上述房屋的拨房手续，但原告自2009年末施工结束后即占有上述房屋，至原告起诉前被告从未向原告主张权利，该四套房屋占用期间的相应物业费、取暖**均由原告交纳，同时双方针对5号楼的工程款约定了以房顶款，且原告已将四套房屋出售，该四套房屋事实上已返还不能，因此该四套房屋应作为工程款予以抵顶。故对被告要求返还四套房屋并支付占用期间费用的反诉请求，不予支持。 关于被告支付给案外人***1182080元工程款的问题。原告与案外人***签订的《协议书》明确约定从2008年5月12日起11、12号楼工地所发生的一切工程款等全部由原告负责，与***无关。被告明知原告已经接手11、12号楼工程的施工，在2008年6月17日未经原告同意以及没有第三人隆远公司出具的收款收据的情况下向案外人***支付工程款，结合被告负责人**有关工程款的拨付需由其签字后，第三人隆远公司开具收据，最后由被告法定代表人签字后才付款的证言，该款的支付没有履行拨付工程款的正常程序，应为被告法定代表人的个人行为，与原告无关。该款项不应认定为支付给原告的工程款。 关于被告提出第三人隆远公司出具的580000元收据问题。工程款的支付不仅需要有第三人隆远公司开具的收款收据，同时要有原告在支票存根上签字及原告出具的收据。现被告未能提供原告确认收款的证据，原告也不认可收到该笔款项，仅凭第三人隆远公司出具的收款收据，不足以认定原告实际收到了该笔款项。对被告的此项主张，不予支持。 关于被告提出代垫桩基础工程款340717元的问题。因被告举证的票据与其所主张的数额不符，且不能提供其他证据证明11、12号楼桩基础工程款的实际数额及被告已实际支付了该款项，故对被告的该项请求，不予支持。 关于被告提出的垫付4、5号楼水表箱及人工费7200元的问题。原告于2009年底已结束施工，上述费用发生在2012年，被告的举证无法证明该笔费用包含在原告工程项目内，故对被告的该项请求，不予支持。 关于被告提出的工程检测费180000元应抵扣应付工程款的问题。根据建设部令第141号《建设工程质量检测管理办法》第十二条规定，质量检测业务由工程项目建设单位委托具有相应资质的检测机构进行检测。丹建发[2007]118号文件第四条亦规定，工程质量检测业务一律由建设单位委托具有相应检测资质的检测机构进行，费用由建设单位统一支付。现被告未能举证证明原、被告就检测费用的负担问题存在特别约定，故被告的此项主张，不予支持。 关于被告提出的代缴社保统筹规费494432元应抵扣应付工程款的问题，因原、被告签订的承包协议中没有就此款及此款的负担问题进行约定，同时被告也未提供其实际支付上述款项的证据，故对被告的该项主张，不予支持。 关于原告请求被告给付自2010年1月至实际给付之日的工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间。原告于2009年底工程全部完工并交付被告，故对原告自2010年1月开始计算利息的请求，予以支持。关于原告要求被告退还多收取的税金问题。2010年度建筑业缴纳税金标准为5.39％，被告按照5.86％收取既无约定，亦不符合相关规定，于法无据。原告施工的工程价款总额为37435969.6元，应缴税费2017798.76元（按5.39％计算），被告自认已代扣税金2152791元，故被告多收取原告代扣代缴税金134992.24元，此款应予以退还。对被告提出原告尚欠代扣代缴税费50539元的辩解，不予支持。关于被告提出的印花税8296.17元，因5.39％税金中包含印花税，故被告要求以此抵扣工程款，没有依据，不予支持。 关于被告要求原告及第三人隆远公司支付逾期竣工违约金的反诉请求，因被告未能举证证明原告存在逾期完工情形，对该诉请不予支持。 一审法院判决：一、被告（反诉原告）丹东市鑫利达房地产开发有限公司于本判决生效后10日内给付原告（反诉被告）***工程款1418385.12元及利息（自2010年1月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告（反诉原告）丹东市鑫利达房地产开发有限公司于本判决生效后10日内返还给原告（反诉被告）***代扣代缴税金134992.23元；三、驳回原告（反诉被告）***的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）丹东市鑫利达房地产开发有限公司的反诉请求。如被告未按本判决指定期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28350元，原告（反诉被告）***承担9569.6元，被告（反诉原告）丹东市鑫利达房地产开发有限公司承担18780.4元。反诉费36593元，评估费3000元，合计39593元，由被告（反诉原告）丹东市鑫利达房地产开发有限公司承担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，围绕上诉人鑫利达公司与被上诉人***就本案工程款纠纷提出的诉辩意见，本院归纳双方争执的主要问题有以下几个方面：1.工程造价问题；2.已付工程款问题；3.欠款利息问题；4.违约金问题。现逐一进行评析。 一、关于涉案工程造价如何确定问题 上诉人鑫利达公司主张应按中标价确定工程总造价，被上诉人***则主张按双方协议约定支付工程价款。对此，本院认为，***不具有建筑施工企业资质，与鑫利达公司签订的一系列《东***二期工程承包协议书》、补充协议书等，均违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效。但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之精神，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。本案中，***施工的工程验收后全部交付使用，故***有权请求支付工程款。鑫利达公司与***针对案涉工程签订了三份协议，并有口头约定，原审依照双方实际履行的协议确定工程造价，有事实和法律依据。至于鑫利达公司主张工程单价为900元/㎡，而***主张11#、14#为900元/㎡，4#、5#、物业楼、***为960元/㎡，因三份协议均在同一天签订，无法确定第二、第三份协议的签订次序，但从协议名称及内容上看，***的主张更贴近客观实际，且在二审庭审中，双方代理人均表示对一审认定的工程总造价数额并无异议。因此，对***主张的工程单价，本院予以采纳。 关于增项工程款问题。三张工程签证单显示在建设单位栏有***、***签字，增项工程款合计35743.4+64800+3280=103823.4元。2008年8月11日工程签证上的10480元，由于无任何人员签字，且鑫利达公司不认可，故不应计算在内。一审认定增项工程款为114303.4元不当，本院调整为103823.4元。 其次，案涉11#-14#***远公司中标，4#-5#楼***公司中标，物业楼、***未进行招投标，但无论是隆远公司还是蛤建公司均没有对工程进行实际施工，且蛤建公司中标后，又解除了施工合同，没有再进行招标。4#-5#、13#、14#楼后来由***挂靠隆远公司施工，物业楼、***工程，***与鑫利达公司达成口头约定后，直接进行施工。隆远公司亦自认其为被挂靠单位。以上事实足以证明：***是本案的实际施工人，隆远公司是案涉工程的中标单位，与招标人（鑫利达公司）签订了建设工程施工合同及中标合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释【2020】25号）第二条，系针对招标人和中标人之间法律关系和行为规范的规定，不适用于对本案实际施工人***诉求的处理，而且在***与鑫利达公司签订的承包协议里，也没有同意或遵守隆远公司之前与鑫利达公司签订协议的类似特别约定。因此，上诉人鑫利达公司在本案中所提到的“阴阳”合同问题并不存在。 最后，隆远公司、鑫利达公司对***起诉索要工程款的原告主体资格没有异议。***、隆远公司均认可双方系挂靠与被挂靠关系，且***与鑫利达公司之间就工程事宜另行约定，并已实际履行，故本案工程造价按照双方实际履行的合同据实结算，公平合理，符合当事人预期。鑫利达公司明知案涉部分工程系招投标工程，***施工无资质，而允许其施工，并签订合同，存在过错。 综上所述，除原审认定的增项工程款数额部分有误外，原审对工程造价其余款项的认定并无不当，本院对案涉工程总造价37425489.6（37435969.6-10480）元予以确认。鑫利达公司此节上诉意见，理由成立部分，本院予以支持，不成立部分，本院予以驳回。 二、关于案涉工程已付工程款问题 双方争议的款项有以下几笔： 1．支付给案外人***1182080元一节。***与***于2008年5月12日签订转让协议，也即约定***从2008年5月12日起接手11＃、12＃楼工程，从该日起，工地所发生的一切工程款等事宜全部由***负责，与***无关。2008年6月17日，鑫利达公司向***付款1182080元，该款项依照上述协议应由***收取，但实际由***领取，鑫利达公司主张应视为已向***付款，***予以否认。对于该款项的认定，需要考量鑫利达公司有无过错。***与***之间属债权债务的概括转移。一般情况下，债权转让，无需征得债务人同意，但债务转让，必须经由债权人同意。虽然***无法提供书面证据证明向鑫利达公司进行了告知，但从***接手后未与鑫利达公司补签合同而继续施工，鑫利达公司未提出异议，却又将其他工程发包给***的事实，结合鑫利达公司因工程资金紧张曾向***借款用于施工以及交易习惯和常理，***和***之间的借贷关系、隆远公司副经理***的**等事实，本案认定，鑫利达公司在知晓***接手11＃、12＃楼施工后，仍向***付款，具有一定事实基础。虽然鑫利达公司的职员**作证**付款需其签字，但鑫利达公司的法定代表人对公司的经营管理有决定权，临时变更付款流程符合客观，亦无不妥。隆远公司对该款项出具了税务发票，亦表明其认可付款，故证人**的证言不足以影响对该笔款项付款对象的判定。鑫利达公司需举证证明***系***的受托人或履行辅助人，否则其向***的付款行为对于***不产生法律效力。在鑫利达公司无证据证明***实际收到该笔款项的情况下，不宜将该笔款项计算至已付工程款中。故鑫利达公司的该节上诉意见，证据不足，本院不予支持。鑫利达公司可以另行向相关义务人主张返还。 2．关于隆远公司出具的58万元收据一节，据鑫利达公司上诉状中**，该款项系鑫利达公司向***借款130万元，扣除58万元工程款及相关税费和管理费后，隆远公司的收款收据上票面金额为58万元。对此，***否认借款事实，且表示没有向鑫利达公司主张过偿还借款。本案现有证据无法证明鑫利达公司**的理由成立。如果鑫利达公司所述真实，其可待***向其主张偿还130万借款时提出抗辩，将该款项予以抵销。综上，该笔款项在本案中不能认定为已付工程款。 3．关于11#、12#楼桩基础工程款一节。双方均认可***接手11#、12#楼施工时，桩基础已经完工。由于11#、12#楼以至于13#、14#楼，双方并没有签订合同，***与隆远公司和鑫利达公司之间的合同，是否能够约束***，无法确定。但从4#-5#楼的承包协议可见，桩基础属于外委工程，工程款从总造价中扣除。结合***向***付款的事实，11#、12#楼参照承包协议的约定处理，由***承担付款义务，更接近双方的真实意思表示。但因鑫利达公司提供证据无法准确证明11#、12#楼桩基础工程已付工程款数额，故本院无法支持其请求。 4．关于社保统筹一节。劳保统筹费系建筑行业劳动保险费，本应由施工企业自行向社会保障机构缴纳，为防止发生施工单位在收取建设单位付款后不为从业人员缴纳劳动保险费的情况，该费用由统筹费用管理机构统一向建设单位收取，由该管理机构实施统一调剂，分配给施工企业用于缴纳在职职工养老和支付离退休职工养老的生活费用。实践中，一般将劳保统筹作为工程价款的组成部分，当事人可以在合同中对是否计入工程造价进行约定。本案中***并未参与招标，招标合同对其不产生拘束力。在当事人对劳保统筹没有约定的情况下，鑫利达公司主张将496632元抵扣工程款的意见，本院不予支持。 5．关于垫付的4#、5#楼水表箱及人工费7200元一节。鑫利达公司提供的证据不足以证明其观点，本院不予支持。 6．关于工程检测费18万元一节。双方合同并无约定，鑫利达公司主张一栋楼3万元属于行规，且由施工方承担，依据不足。且根据建设部令第141号《建设工程质量检测管理办法》及丹建发【2007】118号文件，原审判令由鑫利达公司负担该笔费用，具有一定的事实基础和法律依据，鑫利达公司的该项请求，本院不予支持。 7．关于税金一节。鑫利达公司主张的费率为6.86%，包括代扣代缴税金及代收的管理费。1%管理费系实际施工人基于挂靠关系向隆远公司交纳，按照鑫利达公司所述三方约定由其代替收取。本案***主张的是税金返还，故原审认定鑫利达公司代扣税金的费率为5.86%正确。依法缴纳税款是施工方的法定义务，开发公司代扣代缴符合行业习惯，除双方有特别约定，否则应按照税务机关规定的标准缴纳税款。鑫利达公司多收取的税金，于法无据，应予返还，其主张***默认该费率的观点，本院不予采纳。 8．关于8套房屋一节。19号楼和12号楼4套房屋，只有隆远公司开具的收款收据，没有其他顶房手续，***不认可已经抵顶。且该4套房屋与其余182套房屋的抵顶流程不符，故鑫利达公司需要进一步举证证明完成抵顶的事实。综上，在本案现有证据情况下，无法支持鑫利达公司的主张。鑫利达公司可以就4套房屋的处分另行主张权利。对于5号楼和11号楼4套房屋，***同意抵顶，且已经另行出售他人居住使用多年，虽然双方没有按正常程序办理顶房手续，鑫利达公司收取物业费、取暖费的行为亦不能证明其同意抵顶，但在鑫利达公司欠付工程款的情况下，原审将该4套房屋作价抵顶符合诉讼经济原则，有利于减少社会矛盾，并无明显不当。 三、关于利息问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释【2020】25号）第二十七条规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。就本案而言，***自2009年底施工完毕后向鑫利达公司交付工程，鑫利达公司应当及时组织人员进行竣工结算。由于案涉工程没有结算，***占有部分房屋的行为无法认定为未完成交付。按照上述司法解释规定，本案应从交付日起开始计付利息。***请求自2010年开始计息，不违反司法解释的规定，应予支持。鑫利达公司从起诉之日付息的主张，本院不予采纳。 四、关于违约金问题 鑫利达公司请求***、隆远公司连带支付逾期竣工违约金300万元，其理由是4#、5#工程双方约定的竣工时间2009年11月30日，11#-14#工程约定时间为2008年8月30日，按照协议日1‰的罚款约定，违约金过高，仅主张300万元。因11#-14#楼，鑫利达公司并未与***签订书面合同，***最早施工的时间应在2008年5月12日（***退出）之后，且***接替***施工的工程应从***完工的11#、12#楼开始。故本案尚无证据证明***逾期完工。竣工验收时间不能准确反映***实际完工时间，不能作为认定逾期完工的标准。因此，鑫利达公司支付违约金的诉请，证据不足，本院不予采纳。 综上，鑫利达公司的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律部分有误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释【2020】25号）第二条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持丹东市振安区人民法院作出的(2020)辽0604民初1284号民事判决第二项； 二、撤销丹东市振安区人民法院作出的(2020)辽0604民初1284号民事判决第一项、第三项、第四项； 三、丹东市鑫利达房地产开发有限公司于本判决生效后10日内给付***工程款1407905.12（1418385.12-10480）元及利息（自2010年1月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、驳回丹东市鑫利达房地产开发有限公司其他上诉请求； 五、驳回***的其他诉讼请求。 如丹东市鑫利达房地产开发有限公司未按本判决指定期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费28350元，由***负担9569.6元，丹东市鑫利达房地产开发有限公司负担18780.4元。反诉费36593元，评估费3000元，合计39593元，由丹东市鑫利达房地产开发有限公司负担。二审案件受理费58373.4元，由丹东市鑫利达房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年十月二十五日 法官助理　刘　严 书 记 员　***