北京艺合创景文化发展有限公司与北京万盛达建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）三中民终字第11212号

上诉人（原审被告）北京艺合创景文化发展有限公司，住所地北京市通州区宋庄镇小堡村村委会北1200米。

法定代表人周来敏，执行董事。

委托代理人胡艺，男，1957年6月22日出生。

委托代理人胡叶青，北京市智正律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）北京万盛达建筑工程有限公司，住所地北京市通州区宋庄镇小堡村委会西南300米。

法定代表人朱珈亿，经理。

委托代理人纪军，男，1979年7月10日出生。

委托代理人季宗旗，北京市天正律师事务所律师。

上诉人北京艺合创景文化发展有限公司（以下简称艺合创景公司）因与被上诉人北京万盛达建筑工程有限公司（以下简称万盛达建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2013）通民初字第17752号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

2013年12月，万盛达建筑公司起诉至原审法院称：2013年10月25日，万盛达建筑公司与艺合创景公司签订《建设工程施工合同》，约定艺合创景公司将位于通州区×区建设的“赏石苑”1、2号楼的建设工程发包给万盛达建筑公司，工期自2013年4月1日至2014年5月1日，合同价款为1440万元，工程范围为施工图纸所示内容，艺合创景公司办理施工许可证等。双方还约定了其它内容。万盛达建筑公司依约履行了合同义务，工程已将近竣工，艺合创景公司只付了部分工程款，且该工程系违法建设，政府有关部门已责令限期拆除。现要求艺合创景公司给付欠付工程款9084220.9元，鉴定费136000元、诉讼费48370元、公告费260元由艺合创景公司承担。

艺合创景公司答辩称：对于数额我方不认可，我们本来说推荐一家预算单位，等到干到途中，总工程款1000多万，到现在我已经给万盛达建筑公司918万元工程款了，这个工程不值2000万元，不同意万盛达建筑公司的请求。本案涉案工程因未取得《建设工程规划许可证》在建设过程中被宋庄镇政府依法强制拆除，故本案双方签订的《建设工程施工合同》违反了《合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”，应为无效合同，且万盛达建筑公司对涉案工程的违法建设及合同无效主观上存在严重过错，应承担相应的法律责任。2013年11月4日，万盛达建筑公司收取艺合创景公司15万元，保证为艺合创景公司办妥《建设工程规划许可证》及与建设工程施工有关的全部相关证件。万盛达建筑公司对涉案工程的违法建设及合同无效主观上存在严重过错，应承担相应的法律责任。涉案工程被强制拆除时还没有竣工验收，至今工程质量是否合格没有定论，万盛达建筑公司在证明其建设的工程质量合格之前，艺合创景公司依法无支付工程价款的义务。涉案工程依法不应进行工程造价鉴定，如果进行就是违法的，艺合创景公司自始至终均以口头、书面等形式表达了该等意见。退一步讲，假定万盛达建筑公司建设的涉案工程质量合格，鉴于万盛达建筑公司对涉案工程的违法建设及合同无效主观上存在严重过错，应承担相应的法律责任，本案工程价款应参考双方签订的《建设工程施工合同》的约定确定的固定工程价款即约1440万元，以直接费为基数由双方按比例分担工程价款。综合本案案情，结合相关法律规定，本案参照双方签订的《建设工程施工合同》的约定确定的固定工程价款即约1440万元较为公平。

参照合同约定结算工程价款有法律依据。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。该规定确立了建设工程施工合同无效而建设工程经竣工验收合格的情形下，可参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。从本案建设工程实际履行情况来看，合同被确认无效且建设工程未经竣工验收合格的前提下，如果采取鉴定结论的结算方式，会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这不仅超出了当事人签订合同时的预期，也会导致合同当事人反而因无效合同获得额外利益。因此，除非双方当事人另行协商一致达成新的结算合意，否则，均应当参照合同约定进行结算。本案涉案工程项目未有重大设计变更，不存在据实结算的基础。本工程价款应当仅取直接费即材料费加人工费，企业管理费、利润、规费、税金应从工程价款中扣除。

本案《建设工程施工合同》无效，万盛达建筑公司具有过错，应承担相应的法律责任。其次，本案涉案工程未取得建设工程规划许可证违法建设，不可能产生规费事项。再次，万盛达建筑公司支付艺合创景公司的工程款，艺合创景公司向万盛达建筑公司开具的均为收据，艺合创景公司从未纳过税。

综上所述，本案双方签订的《建设工程施工合同》无效，万盛达建筑公司具有过错，应承担相应的法律责任。本案涉案工程不存在工程造价鉴定的事实和法律基础，《工程造价鉴定意见书》不应被采信。涉案工程在建设过程中被强制拆除时还没有竣工验收，至今工程质量是否合格没有定论，因此在万盛达建筑公司证明其建设的工程质量合格之前，艺合创景公司依法无支付工程价款的义务。

原审法院经审理查明：2013年初，万盛达建筑公司与艺合创景公司协商由万盛达建筑公司承建赏石苑工程一事，2013年4月份，万盛达建筑公司开始进场施工，施工现场位于通州区×村。2013年10月25日，万盛达建筑公司与艺合创景公司签订《建设工程施工合同》，合同分三个部分，第一部分是协议书，第二部分是通用条款，第三部分是专用条款。第一部分协议书约定艺合创景公司将位于通州区×工业区建设的“赏石苑”1、2号楼的建设工程发包给万盛达建筑公司，承包范围：施工图纸所示全部内容（不包括桩基础、电梯、门窗工程）、装饰工程为初装。工期自2013年4月1日至2014年5月1日，合同价款约为1440万元。第二部分通用条款8.1约定发包人工作（1）办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题；（5）办理施工许可证及其它施工所需证件、批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等的申请批准手续。第三部分专用条款2.合同文件组成及解释顺序：本合同的协议书、本合同专用条款、本合同通用条款、图纸、标准规范及有关技术文件。5.3发包人派驻的工程师胡艺、魏喜全，职权是对工程施行全面质量进度管理，对技术文件签认。万盛达建筑公司代表是纪军。8.2发包人委托承包人办理的工作：协调与施工现场的施工秩序及各方面的关系。23.2本合同价款采用固定合同方式确定。47补充条款约定，本工程按2001年预算定额结算，人工费执行开工期《北京市工程造价信息》中人工费中限进行结算计取。万盛达建筑公司方合同签订人是纪军，艺合创景公司方合同签订人是胡艺。合同还约定了其它内容。

合同签订当日，万盛达建筑公司、艺合创景公司的代表纪军和胡艺还签订一份协议书，约定万盛达建筑公司保证赏石苑工程于2014年春节前外墙完工，屋面工程完工，内装尽量完工。工程款从2013年10月25日起到2014年1月20日前艺合创景公司支付万盛达建筑公司450万元。2014年3月15日支付50万元，3月30日支付50万元，4月30日前支付100万元。2014年5月1日前对完结算，竣工验收合格后，甲方支付到工程款的80%，剩余款双方另行协商。

2013年12月12日，胡艺和纪军代表各自公司签订一份宋庄赏石苑1号、2号公寓工程量确认单，对1号楼和2号楼已经完成的工程进行了书面确认。

2013年11月30日，北京市通州区×镇人民政府向艺合创景公司发出限期拆除决定书，内容为：经查，当事人赏石苑（胡艺）在×镇小堡村北所建设的房屋（建筑面积约一万平方米）未取得建筑工程规划许可证，限你单位于2013年12月2日前自行拆除上述违法建设和清理屋内物品。2013年12月3日，赏石苑1、2号楼被强制拆除。

自2013年6月至2014年4月18日，艺合创景公司共支付万盛达建筑公司工程款合计918万元。

万盛达建筑公司称因施工现场场地狭小外租土地用于宿舍及加工工地支出租地费20万元，为此万盛达建筑公司提供一份2013年4月5日与北京×文化发展有限公司签订的租地合同，证明万盛达建筑公司为赏石苑工程临建用房及材料加工租赁2.5亩土地，期限自2013年4月5日至2014年9月5日，租金共计20万元。万盛达建筑公司称施工过程中工人于×死亡，纪军赔偿于×家人20万元，万盛达建筑公司称艺合创景公司当时同意负担10万元，对此艺合创景公司不予认可。万盛达建筑公司提供工程洽商变更文件证明该工程施工过程中有大量洽商变更，文件上有魏喜全的签字确认，艺合创景公司称只认可胡艺签字的洽商变更。

诉讼中，万盛达建筑公司申请对涉案工程进行鉴定，艺合创景公司不同意进行鉴定，后法院报北京市高级人民法院摇号确定北京×建设工程咨询有限公司（以下简称×公司）根据合同、工程量确认单、照片等资料对拆除时涉案工程进行鉴定，万盛达建筑公司预交鉴定费136000元。2014年12月5日，×公司作出鉴定意见如下：依据现有鉴定资料，结合万盛达建筑公司方描述的鉴定内容，×工业区“赏石苑”项目1、2号楼工程造价17530888元（含洽商及估算内容），艺合创景公司认可实际施工内容涉及造价15158045元。鉴于艺合创景公司提出本工程的工程质量，存在未验收合格的问题，由于我公司不具备相关判断资质，如委托人提交补充鉴定资料，我公司可对相关内容进行补充鉴定。根据鉴定报告的工程造价明细表，无法协商一致项目有洽商变更567134元，1号楼小计816049元，2号楼259215元，电气工程洽商1647元，估算项目小计728797元。

另查，涉案“赏石苑”工程没有取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续。2013年11月4日，胡艺向万盛达建筑公司交纳管理费及税费15万元，艺合创景公司称此款是万盛达建筑公司保证为艺合创景公司办妥《建设工程规划许可证》及与建设工程施工有关的全部相关证件；万盛达建筑公司对此不予认可，万盛达建筑公司称该15万元是×村建设工程区域化管理办公室根据×村的规定收取艺合创景公司的管理费。

原审法院认为，本案争议焦点有四个：一是万盛达建筑公司、艺合创景公司签订的建设工程施工合同是否有效。二是万盛达建筑公司、艺合创景公司谁应负责对赏石苑工程办理建设规划许可证及相关手续。三是本案赏石苑工程的结算依据是什么。四是艺合创景公司尚需支付的工程款数额。

首先看建设工程合同是否有效的问题。在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。本案涉案“赏石苑”工程因未取得建设规划许可证于2013年12月份被政府强制拆除。违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。艺合创景公司作为发包人就没有取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的“赏石苑”工程与万盛达建筑公司签订的建设工程施工合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同。

第二个问题，建设工程施工合同因缺乏规划许可证等相关手续而被认为无效，艺合创景公司认为万盛达建筑公司应当办理涉案工程的相关规划手续，但从双方签订的合同中没有约定由万盛达建筑公司负责办理相关手续，反而是在合同的通用条款8.1.（5）约定由艺合创景公司办理施工许可证及其它施工所需证件、批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等的申请批准手续。另，艺合创景公司提交一份2013年11月4日胡艺向万盛达建筑公司交纳15万元的收据证明万盛达建筑公司应当办理规划许可证等手续，对艺合创景公司该主张法院不予采纳，理由有二，一是该收据写明管理费及税费，无法支持艺合创景公司的主张；二是万盛达建筑公司称此款是×村建设工程区域化管理办公室根据×村的规定收取艺合创景公司的管理费，万盛达建筑公司是代收此款。综上，艺合创景公司作为发包方应当负有办理赏石苑工程规划许可证等相关手续的义务，艺合创景公司应对合同无效负责。

第三个问题，关于结算依据，艺合创景公司认为涉案工程未有重大设计变更，不存在据实结算的基础，应当参照合同约定的约1440万元结算工程价款。根据双方签订合同第三部分专用条款约定23.2本合同价款采用固定合同方式确定，而非固定总价确定。47补充条款约定，本工程按2001年预算定额结算，人工费执行开工期《北京市工程造价信息》中人工费中限进行结算计取。因此，合同补充条款明确约定工程按照预算定额结算。另，万盛达建筑公司提供有艺合创景公司代表签字的工程洽商变更文件证明工程存在洽商变更。再者，签订合同当日，双方代表纪军和胡艺签订一份关于付款约定的协议书，该协议书是双方真实意思的表示，第三条约定2014年5月1日前对完结算，竣工验收合格后，甲方支付到工程款的80%，剩余款双方另行协商。由此可以看出协议书没有约定总工程款为1440万元，而是要求2014年5月1日前对完结算，即按照补充条款约定按2001年预算定额结算。综上三点，本案工程款应当据实按照2001年预算定额结算。

第四个问题，艺合创景公司称涉案工程在建设过程中被强制拆除时还没有竣工验收，至今工程质量是否合格没有定论，法院认可艺合创景公司该项主张，但正如前述第二个问题，艺合创景公司对工程被强制拆除负责，故艺合创景公司不能以工程质量未验收而拒付工程款，另在涉案工程被拆除后2013年12月12日胡艺和纪军签订一份宋庄赏石苑1号、2号公寓工程量确认单，该确认单并未提及工程质量问题，反而是表明万盛达建筑公司已完工程符合艺合创景公司要求和图纸要求。关于鉴定结论，艺合创景公司认可实际施工内容涉及造价151580450.2元，因双方在案件审理时已有矛盾，艺合创景公司肯定尽量否定万盛达建筑公司的工作，但是根据万盛达建筑公司提交的洽商变更文件和视频资料，鉴定报告中无法协商一致项目和估算项目是客观存在的，因此法院认为涉案工程造价为17530888元。

建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。艺合创景公司已付工程款918万元，故艺合创景公司尚需支付工程款8350888元。万盛达建筑公司要求艺合创景公司负担因施工场地狭小外租土地的费用20万元和工亡损失20万元，合同并无约定，艺合创景公司对此不予认可，因此法院对该两项诉请不予支持；万盛达建筑公司要求艺合创景公司支付停工损失和利息损失，证据不足，法院不予支持。据此，原审法院于2015年6月作出判决如下：一、除北京艺合创景文化发展有限公司已付的工程款九百一十八万元外，北京艺合创景文化发展有限公司再给付北京万盛达建筑工程有限公司工程款八百三十五万零八百八十八元，于判决生效后十五日内执行清；二、驳回北京万盛达建筑工程有限公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

判决后，艺合创景公司不服原审法院判决，持原审抗辩意见上诉至本院，请求二审法院撤销原判，予以改判。万盛达建筑公司同意原判。

本院经审理查明的事实与原审法院一致，本院在此予以确认。

上述事实有《建设工程施工合同》、拆除决定书、协议书、工程量确认单及双方当事人陈述等证据材料，在案佐证。

本院认为，本案争议的焦点是涉案建筑工程施工合同无效后的处理问题。根据庭审查明的事实和证据可以看出，由于缺少建设工程规划许可证，导致涉案建筑工程施工合同被认定为无效，而负有办理此证义务的则是发包人艺合创景公司，艺合创景公司对于合同无效应承担全部责任。对于合同无效后的处理。由于涉案工程已经完工，从公平角度而言，艺合创景公司应向万盛达建筑公司支付相应的工程价款；原审法院根据鉴定机构出具的报告结合案情实际确认的相应数额，符合本案实际，合理适当，应予维持。

综上，北京艺合创景文化发展有限公司提出的上诉请求，本院无法支持；原审法院判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费48370元，由北京万盛达建筑工程有限公司负担13245元（已交纳），由北京艺合创景文化发展有限公司负担35125元（于本判决生效之日起七日内交至原审法院）。鉴定费136000元，由北京万盛达建筑工程有限公司负担68000元（已交纳），由北京艺合创景文化发展有限公司负担68000元（于本判决生效之日起七日内交至原审法院）。二审案件受理费70256元，由北京艺合创景文化发展有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　林存义

代理审判员　　杨　夏

代理审判员　　程　磊

二〇一五年九月十八日

书　记　员　　鲁燕萍