大连甜蜜陪你餐饮有限公司与大连开建装饰工程有限公司公司设立纠纷二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）辽02民终5656号

上诉人(原审被告)：大连甜蜜陪你餐饮有限公司，住所地辽宁省大连高新技术产业园区黄浦路500号大连高新万达广场室内步行街二层2021、2022、2022A号。

法定代表人：黄野，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王飞，辽宁锦连律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董建文，辽宁锦连律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：大连开建装饰工程有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区辽宁街35-4号。

法定代表人：ＸＸ，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王占骜，辽宁竞业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾迎春，辽宁竞业律师事务所律师。

上诉人大连甜蜜陪你餐饮有限公司（以下简称甜蜜公司）因与被上诉人大连开建装饰工程有限公司（以下简称开建公司）公司设立纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人甜蜜公司的委托诉讼代理人王飞、董建文，被上诉人开建公司的委托诉讼代理人曾迎春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

甜蜜公司上诉请求：请求撤销原审判决，依法驳回开建公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、开建公司应当举证证明其已完全、无瑕疵履行合同约定全部义务，否则应当承担举证不能的法律责任。原审判决仅依据开建公司提供的存在瑕疵的采购货单、收条等证据证明其已按照约定履行了合同约定的装修装饰义务，缺乏事实依据和法律依据。二、按照《CAFFEBENE<大连高新万达>店装修施工合同》第十一条第一款的约定，合同价款180000元并非最终的结算价款，在开建公司并未按照合同约定递交完整的竣工资料和竣工验收报告，双方也并未对案涉工程进行竣工结算报告的情况下，原审判决直接认定案涉工程款为180000元，并判决我公司向开建公司支付130000元，缺乏事实基础及法律依据。三、我公司在一审中申请追加咖啡陪你管理有限公司和金必花作为本案第三人参加诉讼，因我公司现股东受让股权系在案涉工程之后，对案涉工程的实施、履约、工程价款等情况完全不知情，难以举证证实开建公司已完全按照合同约定履行施工义务。一审法院不予采纳我公司意见，程序存在瑕疵。综上，原审法院案件事实认定不清，裁决结果错误。

开建公司辩称，不同意甜蜜公司的上诉请求，请求维持原判。我公司在原审时已提供了实际履行合同的相关证据包括材料采购、收条等，还有咖啡陪你公司指定的现场负责人魏斌向大连万达广场提交的实际工程表，在原审中魏斌到庭作证证明了案涉工程经验收合格，且工程款是18万元。甜蜜公司也已实际使用了该工程，可以证明该工程是完全符合合同的，现已完工。甜蜜公司的前任股东与本案没有直接的利害关系，其前任股东与现任股东关于本案工程款的承担应当依据双方的股权转让合同的约定进行处理。本案事实已查清，不应在追加其他被告或第三人。

开建公司向一审法院起诉请求：判令甜蜜公司支付装修款130000元。

一审法院认定事实：开建公司（乙方）与咖啡陪你管理有限公司（甲方）于2014年7月2日签订《CAFFEBENE［大连高新万达］店装修施工合同》，约定咖啡陪你管理有限公司拟就位于［大连市高新园区黄浦路大连高新万达广场二层2021、2022、2022A］（地址）的CAFFEBENE咖啡店店铺进行装修施工，故委托开建公司进行装修施工，装修期间自2014年7月6日至2014年7月24日，价款共计180000元。合同约定咖啡陪你管理有限公司指派魏斌为项目现场负责人，开建公司指派王廷柱为现场负责人。关于工程竣工验收和结算，开建公司应在工程具备竣工验收条件后提供完整竣工资料及验收报告并在竣工验收合格后7日内向咖啡陪你管理有限公司递交竣工结算报告及完整的结算资料。开建公司同时提交数份采购货单、收款收据、收条、证人证言（魏斌）以证明开建公司按约履行了上述合同所约定的装修义务，并将竣工工程按期交付咖啡陪你管理有限公司验收。开建公司认可咖啡陪你管理有限公司已付工程款为50000元。甜蜜公司成立于2014年9月18日，公司登记的住所地为大连市高新园区黄浦路500号高新万达购物中心室内步行街二层2021、2022、2022A，公司注册资本为100000元，登记股东为咖啡陪你管理有限公司及金必花，法定代表人为金良勇。根据开建公司所提供的甜蜜公司的企业档案，其住所地所租用的房屋系咖啡陪你管理有限公司与出租方签订租赁合同承租而来。根据甜蜜公司提供的两份股权转让协议，案外人黄野（现甜蜜公司法定代表人）于2015年1月12日分别与咖啡陪你管理有限公司及金必花签订股权转让协议，约定咖啡陪你管理有限公司及金必花将其各自持有的甜蜜公司的股权转让给黄野，股权转让价款共计1750000元（金必花的股权转让款为1250000元、咖啡陪你管理有限公司的股权转让款为500000元）。两份协议均约定：在完成交接确认手续及股权转让工商登记变更前，甜蜜公司对外债务（包括或有债务）所引起的一切法律责任及法律后果由原股东咖啡陪你管理有限公司及金必花根据其持有的合资公司股权比例承担。2015年2月11日，甜蜜公司的股东变更登记为黄野、邹晋，法定代表人变更为黄野。

一审法院认为，开建公司诉请的法律依据为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条”发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”开建公司现称其与甜蜜公司的发起人签订装饰装修合同，合同项下标的系为设立甜蜜公司所用，且甜蜜公司已实际享有合同权利，故甜蜜公司应承担支付剩余合同价款的义务。对开建公司诉请甜蜜公司作为设立后的公司承担合同义务，予以支持，理由如下：第一，根据开建公司提供的装修施工合同及甜蜜公司公司的工商登记档案可证，与开建公司签订合同的咖啡陪你管理有限公司系甜蜜公司的发起人之一，且案涉合同约定进行装饰装修工程的住所地亦为甜蜜公司的经营场所，装饰装修工程系为了甜蜜公司经营所用。第二，甜蜜公司实际享有合同权利。甜蜜公司虽辩称开建公司并未举证证明其已实际履行完毕该装饰装修合同，但开建公司所提供的采购货单、收款收据、收条、证人证言（魏斌）均可证明其已按约履行合同的装饰装修义务且将案涉工程交付使用。第三，甜蜜公司虽辩称其现在登记股东在开建公司起诉时已变更登记，发起人已将其对甜蜜公司所持有的股权均进行转让，故甜蜜公司不应对公司发起人（原股东）的行为承担责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条的规定，是发起人为设立公司而以自己名义对外订立合同时，如果成立后的公司以明示或默示的行为对合同予以确认，那么合同相对人可以突破合同相对性而对承担合同责任的主体进行选择，即其可选择合同相对方的发起人，亦可选择发起人所设立的公司，但其作出选择后亦无法进行变更。本案中，开建公司即选择作为设立后的公司且已享受合同权利的甜蜜公司承担合同责任，甜蜜公司的股东进行变更并不能影响公司承担责任。且根据甜蜜公司所提供的《股权转让协议》，对于股权转让前甜蜜公司所负的债务，其原股东即发起人仍应按照股权比例分担。综上，开建公司诉请甜蜜公司给付剩余工程款130000元，予以支持。关于本案的案由，因开建公司、甜蜜公司间并未直接形成装饰装修合同，而判令甜蜜公司承担责任亦是基于公司设立的相关事实，故将案由确定为公司设立纠纷。判决：被告大连甜蜜陪你餐饮有限公司自本判决生效之日起10日内支付原告大连开建装饰工程有限公司剩余装修款130000元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2900元，其他诉讼费50元，合计2950元，由被告大连甜蜜陪你餐饮有限公司承担，与上述款项一并给付原告。原告多预交的案件受理费400元（其原诉请为150000元，后变更后130000元）予以退回，原告可办理退费手续。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。开建公司提交了竣工图及竣工验收报告，拟证明在案涉工程竣工后，开建公司项目负责人王廷柱向咖啡陪你管理有限公司的项目负责人魏斌交付了竣工图纸及结算的报告材料，工程已经过验收，魏斌同意按照18万元结算。该证据系在案外人咖啡陪你公司项目负责人魏斌处保管，开建公司取得该证据确实存在客观困难，其在二审诉讼过程中取得并提交该证据，应予准许；且该证据系针对甜蜜公司否认工程竣工及验收事实提交的补充证据，对本案争议事实的认定具有较大影响，本院予以采信。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：开建公司与咖啡陪你管理有限公司于2014年7月2日签订的《CAFFEBENE<大连高新万达>店装修施工合同》第11.1条约定，本工程的合同价款为180000元。该笔价款可能与最终的工程结算价款不一致，但本条所述合同价款作为本合同项下计算违约金的依据。该合同第11.5条约定，本合同价款为乙方（开建公司）完成本合同项下全部装修工程，甲方（咖啡陪你管理有限公司）需向开建公司支付的总价款，除甲方在合同履行过程中提出设计、装修变更要求导致工程量增加且经双方确认调整合同价款的情况，本合同价款不做调整，一次性包死。2014年8月17日，开建公司提交竣工图和竣工验收报告。2014年8月26日，魏斌在竣工验收报告建设单位负责人及验收人处签字，验收结论为：工程资料、竣工图已收到，现场已验收，按18万元结算。本院对一审查明事实，予以确认。

本院认为，关于开建公司是否完全履行案涉合同项下的装修装饰义务问题。开建公司对此节事实承担举证责任，其在原审时已提供了实际履行合同的相关证据包括采购货单、收款收据、收条等书证以及咖啡陪你管理有限公司指定的现场负责人魏斌的证人证言，并在二审中补充提交了经咖啡陪你管理有限公司现场负责人魏斌签字确认的竣工图及竣工验收报告。上述证据可以形成一个完整的证据链条，开建公司已完成己方举证责任。结合甜蜜公司已实际使用案涉工程的事实，能够证明开建公司已经完成案涉合同项下的全部义务。甜蜜公司否认开建公司完成合同义务，但未提供任何反驳证据支持自己的主张，本院对其该项上诉理由不予支持。

关于合同价款180000元是否为最终结算价款问题。《CAFFEBENE<大连高新万达>店装修施工合同》第11.5条约定，本合同价款为乙方（开建公司）完成本合同项下全部装修工程，甲方（咖啡陪你管理有限公司）需向开建公司支付的总价款，除甲方在合同履行过程中提出设计、装修变更要求导致工程量增加且经双方确认调整合同价款的情况，本合同价款不做调整，一次性包死。可见，装修工程款180000元为合同双方约定的全部装修工程保底价格；咖啡陪你管理有限公司的现场负责人魏斌亦在竣工验收报告中签字确认按180000元结算并出庭作证认可案涉工程验收事实和结算款项数额。现甜蜜公司虽否认合同约定的180000元为合同最终结算价款，但并未举证证明存在工程量变更并经双方确认调整合同价款的情况，其主张缺乏事实依据，本院不予采纳。因此，原审判决认定案涉工程款为180000元，并在扣除已经支付的50000元基础上判决甜蜜公司向开建公司支付剩余工程款130000元，完全正确。

关于是否应当追加咖啡陪你管理有限公司及金必花作为本案第三人参加诉讼问题。甜蜜公司申请追加咖啡陪你管理有限公司和金必花参加诉讼的主要理由是因甜蜜公司的现任股东受让股权系在案涉装修工程之后，对案涉工程的履行和付款等情况完全不知情，难以举证开建公司已完全按照合同约定履行施工义务。本案中，开建公司已明确选择由发起人设立的公司承担合同责任，甜蜜公司的创始股东与本案没有直接的利害关系，甜蜜公司的股东变更并不影响公司的责任承担，其与现任股东关于本案工程款的承担应当依据双方的股权转让合同的约定另行处理。咖啡陪你管理有限公司和金必花非本案的必要共同诉讼参加人，甜蜜公司的追加申请缺乏法律依据。一审法院未予准许追加咖啡陪你管理有限公司及金必花作为本案第三人参加诉讼，并无不当。

综上所述，甜蜜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2900元，由上诉人大连甜蜜陪你餐饮有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　逄春盛

审判员　　盛韵同

审判员　　王立媛

二〇一七年九月十八日

书记员　　郭一颖