抚顺市第三医院与某某、抚顺中顺建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省抚顺市中级人民法院

民事判决书

（2018）辽04民终191号

上诉人（原审被告）：抚顺市第三医院，住所地抚顺市东洲区。

法定代表人：**，该院院长。

委托诉讼代理人：***，该院副院长。

委托诉讼代理人：***，辽宁铭鉴律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，住抚顺市望花区。

被上诉人（原审第三人）：抚顺中顺建设工程有限公司，住所地抚顺市东洲区。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：**南、**，该公司员工。

上诉人抚顺市第三医院因与被上诉人***、抚顺中顺建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市东洲区人民法院（2017）辽0403民初599号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

抚顺市第三医院上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：根据被上诉人提供给上诉人的发票数额，上诉人已多支付被上诉人工程款，不存在欠付工程款的情况。

***答辩称：同意一审判决，请求维持原判。

***向一审法院起诉请求：请求依法判决被告立即给付工程款586543元，并按中国人民银行同期贷款利率支付利息；2、诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2008年，原、被告达成了由原告作为实际施工人承建被告医院职工活动中心及职工食堂的口头协议，双方约定先由原告包工包料垫资建设，按实际工程量结算，确定工程价款。2008年11月6日，原告经被告允许，组织人员、设备进入现场开始施工。2009年7月15日，原告以向第三人支付管理费的方式挂靠第三人，并以第三人名义与被告签订了《建设工程施工合同》，原告在合同书上签名。合同约定被告将其医院的职工活动中心及职工食堂发包给原告承建施工，具体工程内容包括：土建、装饰、上下水、暖通、消防、电器等工程，合同工期为：2008年11月16日至2009年9月30日，合同价款为3993559元（不含税），承包方包工包料建设，合同价值采用按实际结算方式确定，工程验收决算后开具材料发票。工程款（进度款）支付的方式和时间为：暂垫付工程款，2008年—2010年三年期间内付完全部工程款；三年期间发包方不能按约给付承包方工程款应承担承包方全部工程款的银行同期利息。施工过程中，原、被告又达成对承建的工程进行增项建设的口头协议；主体工程施工完毕后，双方再达成由原告负责对承建工程进行装修的口头协议。为承建增项工程，原告于2009年9月3日，以抚顺市路安市政工程有限公司名义，与被告签订了《抚顺市第三医院食堂及职工生活中心给排水外线工程协议书》；以抚顺市兴宇建筑工程有限公司名义，与被告签订了《抚顺市第三医院食堂及职工生活中心采暖外线工程协议书》，此两份协议原告均在负责人处签名。2009年10月30日原告承建主体工程及装修部分全部施工完毕，经被告同意后，原告于当日撤离施工现场，被告虽未组织进行评审，但将原告承建、装修的职工活动中心及职工食堂移交投入使用至今。工程款部分，原告向被告提供了由抚顺市新抚鑫寵装饰材料商行、沈阳海管通建筑材料有限公司等公司出具的材料发票，由中顺、抚顺市路安市政工程有限公司、抚顺市兴宇建筑工程有限公司等公司出具的工程款发票，被告据此向原告付款。其中，被告以支票形式支付的款项由原告直接领取，被告财务账中“收款单位”亦列有原告***。工程结束后，经双方对账，被告尚欠3086543元未付。据此，原告向被告提供了由沈阳金益旺建材有限公司于2011年4月25日出具的3086543元的材料发票，被告领导于2011年4月29日签字同意挂账，后又将领导已签字的3086543元的材料发票返还给原告，并要求原告更换工程款发票。其后原告更换了部分发票，向被告提供了由抚顺中顺建设工程有限公司于2011年6月28日出具的金额为500000元的工程款发票、于2011年10月27日出具的金额为180000元的工程款发票、于2013年6月4日出具的金额为820000元的工程款发票及于2013年6月9日出具的金额为1000000元的工程款发票，四张工程款发票合计金额为2500000元。被告于2011年7月19日向中顺支付工程款2500000元、于2011年10月27日支付工程款180000元挂账在中顺名下。

一审法院认为，第三人与被告签订的《建设工程施工合同》，抚顺市路安市政工程有限公司与被告签订的《抚顺市第三医院食堂及职工生活中心给排水外线工程协议书》，抚顺市兴宇建筑工程有限公司与被告签订的《抚顺市第三医院食堂及职工生活中心采暖外线工程协议书》，原告与被告双方达成的原告承建被告职工活动中心、职工食堂及后期承建工程增项建设，原告对承建工程进行装修的口头合同，原告***均作为负责人在上述书面合同上签字，结合原告***先进入现场施工，后与第三人约定以其名义承建工程，以及原告以抚顺市路安市政工程有限公司、抚顺市兴宇建筑工程有限公司名义承建部分增项工程、原告又负责对建设工程进行了装修，可以看出，原告为建设工程的实际施工人。因原告***没有建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“建设工程施工合同解释”）第一条第（二）项的规定，上述合同均应认定为无效合同。合同签订后，原告作为工程的实际施工人，承建了抚顺市第三医院职工活动中心及职工食堂，被告于2009年10月30日将该工程正式投入使用至今，根据建设工程施工合同解释第十四条第（三）项的规定，被告擅自使用该工程，以转移占有该工程之日为竣工日期，该工程应视为已竣工。根据建设工程施工合同解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，原告请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。根据建设工程施工合同解释第二十六条第二款规定，作为实际施工人的原告以发包人抚顺市第三医院为被告，以转包人中顺为第三人主张权利，于法有据，被告抚顺市第三医院应在欠付工程价款的范围内承担责任。关于欠付工程款一节，原告提供的被告领导签字同意挂账的金额为3086543元材料发票证明了被告存在工程款未付清及当时欠款3086543元的事实。被告提供的金额为2500000元的工程款发票证明了被告要求原告将材料款发票更换成工程款发票的事实，原告为被告更换了以抚顺中顺建设工程有限公司为收款方的4张工程款发票，发票总金额为2500000元。被告提供的金额为2500000元的进账单及金额为180000元的支票存根，证明了被告支付工程款2680000元的事实，故本院确认被告尚欠工程款406543元未付，这也与被告提出付款金额大于收到发票金额，已多付工程款180000元的主张相印证。因该工程未组织进行评审，若各方当事人有其他证据予以证明，可另行主张权利。根据建设工程施工合同解释第十七条、第十八条规定，被告辩称利息不受法律保护的主张，于法无据，不予支持。利息从应付工程价款之日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。工程结束后，原、被告双方经对账，被告尚欠3086543元未付，据此原告向被告提供3086543元的材料发票，被告领导于2011年4月29日签字同意挂账。2011年4月29日应视为双方约定的付款时间，次日即2011年4月30日应作为基准日开始计算利息。综上所述，原告***请求被告抚顺市第三医院支付欠付工程款及利息，主体适格、符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条、第二十六条第二款之规定，判决：被告抚顺市第三医院于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告***工程款406543元及利息（自2011年4月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的给付之日止）。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9665.43元（原告已预交），由原告***负担2267元，由被告抚顺市第三医院负担7398.43元，随上述款项一并给付原告。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。

本院认为:本案一审庭审过程中被上诉人举证证明曾给上诉人方提供3086543元材料发票，且上述发票上有上诉人单位领导签字同意挂账，后期上诉人将上述材料发票归还给被上诉人要求更换的事实，上诉人对此组证据表示没有异议。故一审法院认定上述事实存在有据佐证。同时，被上诉人在收到上述材料发票后的确重新更换了工程发票，上诉人2011年至2013年间陆续依据被上诉人重新提供的工程发票向其付款。上诉人后期的付款行为也印证了上诉人要求被上诉人更换发票的事实。故一审法院据此作出裁判具有事实和法律依据，本院予以确认。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7398元，由上诉人抚顺市第三医院负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员*雪

审判员***

二〇一八年五月八日

书记员*雪