某某、北京园中园园林景观工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省唐山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀02民终3313号

上诉人（原审原告）：***，男，1974年9月10日生，汉族，个体户，现住河间市。

委托诉讼代理人：邢战胜、王雨佳，北京市京师律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：北京园中园园林景观工程有限公司，住所地：北京市东城区青年湖公园内东北角。

法定代表人：张勇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：谭常在，该公司员工。

委托诉讼代理人：陈森林，北京市昆仑律师事务所律师。

原审被告：迁安市星远房地产开发有限责任公司，住所地：迁安市港城大街南侧、阜安大路西侧星远·壹号公馆16号楼02-103号。

法定代表人：马旺，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王玉海、李妙婷（实习），河北王玉海律师事务所律师。

上诉人***、北京园中园园林景观工程有限公司（以下简称园中园公司）因与原审被告迁安市星远房地产开发有限责任公司（以下简称星远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服迁安市人民法院（2019）冀0283民初4275号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：改判园中园公司给付拖欠***的工程款6504890元，并自工程竣工验收之日起向***支付利息至付清之日止。事实和理由：一、原审无视涉案工程为非法转包和未约定管理费的事实，以***不能证明园中园公司提取管理费的方法为由，驳回***的诉讼请求没有事实依据也不符合法律规定。第一，***就涉案工程未与园中园公司签订书面合同，也未与园中园公司书面约定管理费，且园中园公司原审明确表示转包涉案工程时没有提到管理费，能够证实涉案工程不涉及管理费的问题。第二，***与园中园公司虽未签订书面合同，但双方就***承包涉案工程口头达成了一致，且***进行了实际施工，原审判决也认定***是涉案工程的实际施工人，***与园中园公司系转包关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，园中园公司将涉案工程非法转包给***的行为无效。因此，按照相关法律法规及司法解释等的规定，即使***和园中园公司约定了管理费也无效，在结算时不应予以考虑。二、根据相关法律法规及司法解释的规定，***可以依据园中园公司与星远公司的结算价结算工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”财政部、建设部印发的《建设工程价款结算暂行办法》第十一条规定：“工程价款结算应按合同约定办理，合同未作约定或约定不明的，发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理：（一）国家有关法律、法规和规章制度；（二）国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定；（三）建设项目的合同、补充协议、变更签证和现场签证，以及经发、承包人认可的其他有效文件；（四）其他可依据的材料。”***与园中园公司未明确约定工程如何结算，双方应按相关法律法规执行。本案中，星远公司委托河北科信实德工程项目管理有限公司出具了《迁安市安庭院居住区园林景观工程结算造价咨询报告》（2014年第06号），该报告系依据《河北省建筑工程造价管理办法》以及相关规定出具，能够反映涉案工程的实际造价。***主张以星远公司和园中园公司的结算价款为基础认定***承包涉案工程的价款于法有据。综上，请求法院改判园中园公司给付***工程款及利息。

园中园公司辩称：一、坚持原审抗辩意见。二、实际施工人的身份应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定进行认定。三、涉案工程的相关费用均是园中园公司安排***落实，即园中园公司转给***后由***实际支付。四、园中园公司原审提交的施工资料能证明招投标、施工洽商、工程结算等事项都是由园中园公司组织，园中园公司没有分包或转包涉案工程。五、***是园中园公司的劳务人员。

园中园公司上诉请求：改判支持园中园公司的抗辩主张。事实和理由：原审认定***是实际施工人没有依据。一、实际施工人的身份应根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于：“承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定进行认定，原审以***是参与涉案工程施工的工作人员为由认定***是实际施工人错误。二、园中园公司原审提交了全部施工资料，包括：中标通知书、施工合同、供货合同、工程造价咨询报告书、工程洽商记录、人工和材料款的转支付凭证，涉及材料款的民事裁定书等证据。同时园中园公司涉案工程的项目负责人谭常在也到庭参加诉讼，具体陈述了涉案工程的施工过程及管理情况。以上证据能够证实园中园公司在具体管理并组织涉案工程施工，***是园中园公司聘用的劳务人员。三、园中园公司原审对***的主体身份做出过充分解释。即：***是园中园公司在涉案工程施工过程中招聘的劳务人员，在园中园公司负责人谭常在的领导下负责工程施工和管理。谭常在、***的身份在园中园公司与星远公司所签施工合同第三部分第2.2条和第2.3条中有明确记载。园中园公司因为有几个项目同时进行，施工管理人员不够，谭常在与***是老乡，以前在同一家建筑企业共事，对***有所了解，双方在工作上配合也比较顺畅，且涉案工程工期短、质量要求高才临时聘用***参与涉案工程的施工和管理。园中园公司因为园林绿化工程工序复杂，人员流动性大，各种施工所需的原材料及绿化苗木采买等事务繁杂，才在涉及到具体施工工人的记工、统计和工资发放等事项时指派***具体办理。但物料、苗木的采购基本上由园中园公司直接向供货方订货并支付货款，其中有部分货款经***转付。涉案工程最后一笔养护费在2017年7月间转付***发放。至此园中园公司与***完成了涉案工程劳务工作的全部内容，双方不存在劳务纠纷。四、***原审从未出示独立于园中园公司进行涉案工程施工的证据，反而是园中园公司提交了全部工程资料。且星远公司原审也否认***是实际施工人（庭审中的原话为：根本就不认识***这个人，与***没有任何关系）。五、原审判决适用法律错误。实际施工人的身份应当依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定进行认定。但在本案并不具备该解释规定的客观事实，且本案也没证据证明发生了该解释规定的“承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为”。因此原审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，第二条的规定判决错误。园中园公司从未与***签订转包、分包工程协议，也从未允许***假借园中园公司的名义与星远公司签订施工合同。本案所涉证据证实涉案工程的施工部署、方案制定、工程洽商、材料定价、工程验收、竣工结算、唐山市优质工程评审等都是在园中园公司委派的谭常在组织、安排以及在全体项目人员的努力工作之下完成的。为此谭常在还获得了2014年唐山市园林绿化优质工程项目经理表彰。综上，原审认定事实、适用法律均有错误。原审在园中园公司与***不存在转包协议的前提下，认定***是实际施工人会给园中园公司带来巨大的经济和的名誉损失。

***辩称：园中园公司是涉案工程的名义承包人，并未实际参与施工，***是涉案工程的实际施工人。园中园公司应当按照与星远公司的结算向***支付拖欠的工程款。一、河北省高级人民法院2018年6月13日印发的《建设工程施工合同案件审理指南》规定，具有下列情形可认定为实际施工人：（一）存在实际施工行为，包括施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；（二）参与建设工程承包合同的签订与履行过程；（三）存在投资或收款行为。第一，***不是园中园公司聘任的员工，园中园公司从未与***签订或达成口头劳动合同或劳务合同，也未给***发放工资、缴纳社保等。第二，***并非园中园公司派驻施工现场的员工，而是以园中园公司迁安项目部经理的名义进行实际施工。为此***曾于2012年2月向园中园公司支付履约保证金10万元，园中园公司为***出具了加盖财务专用章的收据。第三，***在施工过程中购买了材料、管理工人的聘用、工资发放并与园中园公司进行工程款结算。具体有：1.***因涉案工程所需采购了包括但不限于大理石、树苗、胶板、灯具、电缆等材料，并通过朱晓青和朱俊连的账户、以转账或现金的方式支付采购款，供应商也出具了相应的收据；2.***原审提交的《2012及2013年工资清账单（部分）》载明了工人姓名、到岗天数、工资数额，且发放工资经过本人签字，说明涉案工程的工人由***聘用、管理、发放工资；3.园中园公司与星远公司结算后，分数次将工程款通过支票或转到***指定账户（包括朱俊连账户、河间市盼祥苗木种植专业合作社账户）的形式支付给***并由***、朱俊连或朱晓青领取。园中园公司的《支票领用登记单》中关于领用人“***”、“朱俊连”、“朱俊连代***”、“朱晓青代***”，用途多为“迁安”、“迁安工程款”等的记载说明园中园公司多次向***支付了工程款。原审对上述事实予以了确认并认定，通过***提交的与材料供应商的供应合同、工资发放及***自园中园公司支取款项的情况，能够认定***系涉案工程的实际施工人，作为原告主张工程款主体适格。二、园中园公司应根据与星远公司的结算价核算***的工程款并给付***剩余工程款554.4万元、自工程竣工验收之日起支付利息至清偿之日止。***和园中园公司并未明确约定工程款如何结算，根据相关法律法规及司法解释的规定，实际施工人与承包人之间工程款结算不明确的可以参照承包人与业主签订的合同确定。星远公司委托河北科信实德工程项目管理有限公司出具了《迁安市安庭院居住区园林景观工程结算造价咨询报告》（2014年第06号），该报告系依据《河北省建筑工程造价管理办法》以及相关规定出具，能够反映涉案工程的实际造价。因此，***主张以星远公司和园中园公司的结算价款为基础认定***承包涉案工程的价款于法有据。工程竣工验收后，星远公司审计核算工程总价款为26389418.82元，扣除园中园公司直接购买栏杆及健身设备（园中园公司购买物料，***施工）支付的款项，园中园公司应支付***工程款约2590万元。但截至目前园中园公司只通过转款或支票陆续向***或供货商支付2035.6万元，尚余554.4万元未支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，园中园公司应从涉案涉工程实际交付之日（2013年7月31日）起以欠付工程款554.4万元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至付清之日止。另外***按照星远公司审计的工程款全额代园中园公司交纳税金96.089万元（2590万元×3.71%）。综上，原审关于***是实际施工人的认定正确。

星远公司就***、园中园公司的上诉共同答辩称：***、园中园公司对星远公司没有主张实体权利，且星远公司已向园中园公司付清工程款，不应承担责任。

***向原审法院起诉请求：一、判令园中园公司支付拖欠***的工程款6504890元，并自工程竣工验收之日起至实际结清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；二、判令星远公司在未支付园中园公司工程款的范围内对***承担连带清偿责任。

原审法院认定的事实：2012年2月20日，园中园公司中标了星远公司投资开发的迁安市安庭苑居住区园林景观工程，中标价为人民币23500000元。2012年3月，园中园公司作为乙方承包人与作为甲方发包人的星远公司签订迁安市安庭苑居住区园林景观工程施工合同，约定：一、工程概况1.4资金来源：自筹。1.8承包方式为包工包料。三、双方的权利义务2.2承包人拟派本工程负责人姓名：谭常在。2.3承包人拟派本工程现场项目经理姓名***，职权为在承包人工程负责人领导下负责本工程的施工组织及管理。四、施工组织设计和工期第2条合同工期，开工日期2012年2月15日，竣工日期2012年7月31日，合同工期总日历天数167日。七、合同价款1.1合同价款金额23500000元。十、竣工验收与结算第2.1双方办理工程验收手续后，双方进行工程结算。十一、质量保修1.2质量保修期：双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下（1）土建、庭院工程2年；（2）绿化种植工程2年；（3）喷泉、喷灌、给排水工程2年；（4）其他附属、照明电气工程2年；（5）有防水要求的水池、水景等的防渗漏为2年。质量保修期自工程竣工验收通过并办理完移交手续之日起计算……。合同签订后，园中园公司将涉案工程实际交付给***进行组织施工和管理，并在施工过程中多次向***支付工程进度款。2013年7月31日，涉案工程竣工验收。后***又按园中园公司的要求养护至2015年7月31日。2014年10月14日，涉案工程经河北科信实德工程项目管理有限公司出具工程造价咨询报告书审定为工程总价款为26389481.82元，且星远公司已按该咨询报告书审定的价格向园中园公司支付工程款。

原审法院认为：通过***提交的与各材料供应商的供应合同、工资发放情况以及***自园中园公司支取款项的情况，能够认定***系涉案工程的实际施工人，作为本案原告主张工程款主体适格。星远公司已向园中园公司支付涉案工程款，故星远公司不承担给付责任。庭审中，***主张园中园公司将从星远产公司承包的工程包含道路绿化工程全部发包给***施工，园中园公司提取管理费，涉案工程的全部结算的工程款都应全部支付给***，但***未能提供证据证明与园中园公司提取管理费的结算方法，***向园中园公司主张工程款6504890元，理据不足，原审法院不予支持，***可待证据充足后再另行起诉。判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费57334元，减半收取28667元，由原告***负担。

本案二审期间，***提交园中园公司出具的收据1张（载明：今收到***迁安安亭苑绿化工程履约保证金壹拾万元整2012年2月13日）和石材、苗木、板材、灯具等材料款收据25张。证明***向园中园公司交纳了涉案工程的履约保证金，向材料供应商支付了涉案工程所需的材料款，***是实际施工人。园中园公司质证意见：一、收据系园中园公司为承包土方回填的机械班组开具，***只是经办人。***是在落实园中园公司安排的工作，***收付钱款不代表是个人行为。保证金已于2014年4月13日退还，但***没有交还收据。收据中“迁安安亭苑绿化工程履约保证金”的记载是财务、出纳的习惯写法，是为了区分园中园公司在迁安市的其他工程。收条中未写明具体的施工履约项目，并非全部工程的保证金。全部工程的合同金额为2350万元，仅10万元不足以保证履约。若是涉案工程的保证金，园中园公司不会在2012年4月13日退回。二、***是园中园公司的现场施工负责人，园中园公司安排***完成了石材、苗木、板材、灯具等材料款收据所涉工程，该收据不能证明***是实际施工人。星远公司质证意见：***提交的证据与星远公司无关。

本院二审另查明：关于诉请款项的计算方式，***二审期间解释称：星远公司审计核算工程款为26389418.82元，扣除园中园公司购买栏杆、儿童设施支付的489418.82元，园中园公司还应支付***2590万元。但园中园公司只通过转款和支票的方式支付2035.6万元，尚欠554.4万元未支付。另外***还为园中园公司垫付税金96.089万元（以2590万元为基数，按税费3.71%计算）。上述两项合计6504890元。***二审期间还主张上述款项是当时园中园公司人员口述的数额，***主张上述款项没有依据。

本院认为：当事人对自己提出或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，不能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利后果。本案中，上诉人园中园公司（承包人）虽就涉案工程与原审被告星远公司（发包人）签订了施工合同，但园中园公司为上诉人***出具收据中关于“（***）交来迁安安亭花苑绿化工程履约保证金”的记载以及***提交的供货合同和付款凭证、工人出勤记录和工资发放表、园中园公司向***付款的材料等相互佐证，能够证实***向园中园公司支付履约保证金后，实际组织了涉案工程的施工、购买了施工材料并支付了费用，故原审认定***是实际施工人并无不当，***有权向园中园公司主张工程款。因***经本院询问明确表示，其只是根据园中园公司员工的口述确认了工程款数额，没有其他依据，且园中园公司对***的主张的工程款不予认可，故***应承担举证不能的后果，原审驳回***的诉讼请求亦无不妥。但如果***有新的证据，可另行主张权利。收据中关于保证金用途的记载明确，园中园公司收取保证金的数额、是否退还保证金等不影响该记载的证明效力。综上，原审判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费57334元，由上诉人***、北京园中园园林景观工程有限公司各负担28667元。

本判决为终审判决。

审判长　　康永杰

审判员　　王　健

审判员　　孙乾辉

二〇二〇年九月十八日

书记员　　刘雪姣