阜新港华燃气有限公司、阜新穿山甲非开挖工程有限公司等财产损害赔偿纠纷民事二审民事判决书

辽宁省阜新市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽09民终781号 上诉人（原审原告）：阜新港华燃气有限公司，住所地阜新市细河区解放大街13号。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，辽宁安祟律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：阜新穿山甲非开挖工程有限公司，住所地辽宁省阜新经济开发区盛开路21号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，辽宁凯旋律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：阜新市细河区四合镇人民政府，住所地阜新市细河四合大街233号。 负责人：**，该镇镇长。 委托诉讼代理人：***，女，1976年2月28日出生，汉族，住阜新市细河区。 委托诉讼代理人：***，辽宁公明律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：辽宁苏房置业有限责任公司，住所地辽宁省阜新市细河区东风路139号8门。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，辽宁法随律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：阜新电力通用有限责任公司，住所地阜新市细河区园林路10号。 法定代表人：***，该公司负责人。 委托诉讼代理人：***，男，1988年2月6日出生，汉族，住阜新市海州区。 被上诉人（原审第三人）：***，男，1968年4月15日出生，满族，住阜新市海州区。 上诉人阜新港华燃气有限公司（以下简称“港华公司”）、上诉人阜新穿山甲非开挖工程有限公司（以下简称“穿山甲公司”）因与被上诉人阜新市细河区四合镇人民政府（以下简称“四合镇政府”）、辽宁苏房置业有限责任公司（以下简称“苏房公司”）、阜新电力通用有限责任公司（以下简称“电力公司”）、***财产损害赔偿纠纷一案，不服阜新市细河区人民法院（2022）辽0911民初2482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人港华公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2022）辽0911民初2482号民事判决第四项，改判由三被上诉人共同赔偿上诉人燃气损失32155元；2、一、二审诉讼费、鉴定***负担。事实及理由：原审法院判决未认定三被上诉人赔偿上诉人燃气损失，没有事实与法律依据。首先，穿山甲公司实施的侵权行为致上诉人燃气管道受损，是不争的事实；其次，上诉人受损的燃气管道系正在使用的管道，基于穿山甲公司的损害行为导致上诉人无法对该管道输送的业户输送燃气，并发生燃气泄漏是客观存在的，由此并给上诉人带来的其他间接损失；再次，燃气管道受损后燃气泄漏，虽然鉴定机构将该项损失列为争议项，但已经将燃气损失的数额依据相关证据进行了计算，对于该项是应由法院按实际情况依法认定的，既然燃气泄漏是客观存在的，原审法院以该损失为争议项且上诉人无证据证明管路气量的实际损失为由未支持该项损失，于法无据。综上，请求二审法院依法撤销（2022）辽0911民初2482号民事判决第四项，改判由被上诉人共同赔偿上诉人燃气损失32155元。 穿山甲公司辩称：根据法院对鉴定机构的委托书名单委托要求是对修复管道的费用进行鉴定，没有包括对泄漏的燃料量进行鉴定，所以是对范围超出。港华燃气没有相应的邀请和委托，该鉴定机构出的结论系违法鉴定，何况该鉴定机构也没有该项的鉴定资格，因此上诉人的要求于法无据。诉求不应得到支持。 四合镇政府辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。 苏房公司辩称，一审判决正确，请二审依法维持。 电力公司辩称，其公司将本工程包给***，***转包给穿山甲公司，穿山甲公司有资质就有承担不利后果的能力，不同意港华公司上诉请求。不同意承担赔偿责任。 ***辩称，其与穿山甲公司有合同，合同中标明在施工过程中出现意外与其无关，对港华燃气的上诉请求无异议。 上诉人穿山甲公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回港华燃气公司对上诉人原审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：原审存在基本事实未**，适用法律错误及审理程序违法等情况。首先，原审对本案基本事实未能**。1、被上诉人损坏管线多长以及是否发生其它工程量未**。被上诉人诉其因上诉人损坏其管线而导致其修复造成损，因此损坏管线到底多长以及是否发生其它工程量就是本案的基本事实，原审对此未能**。事实上诉人只是损坏被上诉人地下管线碗口大小的洞，并没有发生损坏100余米管线及导致发生其它工程量的事实，上诉人不应承担实际损坏之外的与其无关的损失（具体破坏洞口的大小在鉴定机构现场勘察图中标明并由各方签字确认）。2、上诉人在损坏地下管线中是否存在过错未能**。为证明上诉人在施工中并无过错，上诉人庭审中提供了地面应标明警示标识的照片，证明上诉人尽到了审慎施工注意义务，但原审对该证据不仅不予评判，连在判决书中都不予列明，反以上诉人未提供充分证据为由对上诉人不存在过错的事实不采信。原审有意或无意忽略了证明上诉人无过错的有利证据从而导致上诉人无过错的事实未能**。3、建设单位应提供与施工有关的地下资料并负责与其它单位联络。本案的建设单位系辽宁苏房置业有限责任公司，由于该公司未尽到法定义务，是导致本案发生的重要原因，因此该公司应按其过错承担责任。原审法院对此未进行任何审查。4、现场指挥上诉人施工是哪一方，原审未能**。上诉人即不能无缘无故到案发地施工，更不能不接受指令而盲目下钻导致损坏管线的发生，这是众所周知的事实，也是建设施工基本程序要求，原审对此未能**，导致责任划分错误。其次，原审适用法律错误。1、原审将鉴定结论作为本案定案依据属于适用法律错误。鉴定结论作出的根据是鉴定材料，鉴定材料必须经各方当事人庭审质证，在未经质证的情况下不得作为鉴定依据，上诉人多次提出鉴定材料未经质证意见情况下，仍然采信并认定鉴定结论作为本案定案的根据属于适用法律错误（庭审笔录与鉴定报告中相互对照，可证明鉴定材料未经质证的事实）。2、本案鉴定意见未经鉴定人员鉴字，与鉴定规范要求鉴定意见必须由鉴定人员签字的强制性要求不符。3、经过对鉴定人员的庭审质询，鉴定意见是**作出，另一人只是审核员。**并不具有全部专业鉴定资格，同时一人作出鉴定意见与鉴定规范强制性要求不符。4、鉴定过程中，鉴定机构违反鉴定规范程序要求，导致鉴定结论不具有客观真实性。是否采信鉴定意见应以鉴定意见是否违背法律规定及是否具有客观真实依据为基础，而非原审法院认定的“鉴定是中级人民法院委托及鉴定人员已出庭接受质询对当事进行回答因而可将鉴定意见作为定案根据，”这完全是错误的适用法律，二审法院对此应予纠正。最后，本案审理程序违法。1、原审判决书第7页“上述事实有刑事卷宗、鉴定意见书……，可以采信”但原审并没有组织各方当事人对刑事卷宗中的证据一一进行举证、质证（见原审庭审笔录），在未经质证的情况下，不能作为证据使用，更何况“可以采信”。2、鉴定意见中的鉴定材料未经原审举证、质证。3、上诉人出示的照片证据，未作是否采信的评断和说明理由，连在判决书中都不列明，严重剥夺上诉人的诉讼权利。以上是原审法院在事实认定、法律适用及审理程序中存在的问题，请二审法院**事实后，依法撤销并改判。 港华公司辩称，1、原审法院依据司法鉴定的结论判决本案三方赔偿港华公司经济损失没有意见。2、原审法院所认定的司法鉴定报告是依据一审庭审中法院依法调取的XX侦查卷宗，港华公司在举证中明确用该整本卷宗证明穿山甲公司的侵权行为及所发生的经济损失，鉴定机构依据该卷中相关证据材料进行了司法鉴定并结合现场的情况得出了鉴定结论，是正确的。3、通过原审法院庭审中鉴定人员接受质询等内容能够说明鉴定报告初步形成之后已经向案涉当事人进行了告知，由于穿山甲公司在其规定的期限内没有提出质疑，鉴定机构最终形成了本案的鉴定结论，上述事实足以说明鉴定报告的真实性、合法性及本案的关联性，综上，请二审法院依法认定本案的事实。 四合镇政府辩称，原审判决对我方的判决正确，应予维持。鉴于穿山甲公司的上诉请求对我方没有意见，故不再答辩。 苏房公司辩称，原审法院对我方审理部分认定事实清楚适用法律正确，应予以维持。 电力公司辩称，其与对港华公司的答辩意见一致。 ***辩称，其同意穿山甲公司的上诉请求。 港华公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告赔偿原告经济损失共计375153.66元，并按中国人民银行同期贷款利率给付利息自2017年4月15日至给付完毕时止；2、诉讼费用由被告负担。事实与理由：2017年4月15日被告在细河区东风路与四合路交叉口西南角施工作业时，将原告地下中压燃气管线DE200PE管线挖破，致燃气泄漏。港华公司为避免燃气泄漏，出现安全事故，采取了相应的紧急补救措施。该事故致巩家洼子小区1500余户居民、***食城五部燃气停气。原告为排除隐患、修复管线等事由共发生经济损失540940.61元。此事故发生后，原告致阜新市细河区XX分局报案，后因直接经济损失数额问题，未达到刑事犯罪立案标准。现原告为维护自身合法权益，诉至贵院，要求被告承担民事侵权责任，赔偿原告经济损失375153.66元，并按中国人民银行同期贷款利率给付利息自2017年4月15日至给付完毕时止。原告向法庭提起诉讼是基于被告损害其管线从而造成经济损失，要求被告承担侵权责任，鉴于被告向法庭申请追加其他当事人为本案第三人，如果经过庭审认为本案第三人对于原告的经济损失存在过错，那么请求法院依据本案的事实及相关法律规定，依法确认本案应当承担损失的主体及承担的数额。 一审法院认定事实：2017年4月15日，阜新穿山甲非开挖工程有限公司在定向钻施工中，将位于阜新市细河区东风路四合大街西南角阜新港华燃气有限公司运行中的中压燃气管线损坏，港华公司对管线进行修复。2019年4月24日，阜新市XX局细河XX分局作出阜公细（刑）立字［2019］190号立案决定书，决定对港华燃气天燃气管道被过失损坏案立案侦查。2020年5月11日，阜新市XX局细河XX分局作出阜公细刑诉字（2020）29号起诉意见书，2020年10月14日，阜新市XX局细河XX分局作出阜公细（刑）撤案字［2020］13号撤销案件决定书。经港华公司提出鉴定申请，阜新市中级人民法院对外委托，中财科建工程管理有限公司于2021年8月25日出具（2021）辽09委字第00854号（中财（辽）鉴字【2021】阜中法第001号）管线修复的费用工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：新管线敷设费用，鉴定金额为：229868.66元；管路气量损失（争议部分），鉴定金额为：32155元。合计262023.66元。鉴定说明：港华公司主张管路气量损失费用32155元，因鉴定机构无法判断管路气量损失工程量，将管路气量损失费用列为争议项，争议金额为32155元，由法院裁定。如法院不支持阜新港华燃气有限公司公司主张，需在鉴定结论的鉴定金额中扣除此金额。阜新港华燃气有限公司支付鉴定费5240元。2017年3月24日，阜新市细河区四合镇人民政府、辽宁苏房置业有限责任公司、阜新电力通用有限责任公司苏房公司（建设单位）与阜新市细河区四合镇人民政府、辽宁苏房置业有限责任公司、阜新电力通用有限责任公司电力公司（施工单位）签订《建设工程施工合同》，工程名称为紫金财富广场园区10KV四合线33号至43号线路迁移工程；工程内容为拆除原有线路，光缆建设998米，电缆包封149米，电缆井3座，环网柜1台，电缆铺设3300-554米，335-102米等（详见图纸）。后电力公司将该工程中的箱变基础及顶管工程分包给阜新市细河区四合镇人民政府、辽宁苏房置业有限责任公司、阜新电力通用有限责任公司***。***又与穿山甲公司签订《电力管道非开挖顶管施工合同》，将其中的电力管道非开挖顶管工程分包给穿山甲公司。上述事实有刑事侦查卷宗、鉴定意见书、《建设工程施工合同》《电力管道非开挖顶管施工合同》等证据及当事人陈述在案为凭，经庭审质证以及原审法院审查，可以采信。 一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。原案被告穿山甲公司在施工过程中将原告港华公司运行中的中压燃气管线损坏，存在过错，应对港华公司的损失承担赔偿责任。穿山甲公司辩称其已尽到合理施工注意义务，并不存在过错，因未提供充分证据予以证明，原审法院不予采信。第三人电力公司将案涉工程分包给第三人***，***又将工程分包给穿山甲公司，电力公司、***均存在违法分包行为，对港华公司的损害存在一定的过错，应承担一定的赔偿责任。***辩称其与穿山甲公司签订的合同中明确在施工过程中出现一切后果均由穿山甲公司负责，依合同相对性原则，仅在其与穿山甲公司之间发生法律效力，对第三人没有约束力。第三人四合镇政府并非侵权主体，亦非案涉工程的合同当事人，不应对原告的损害承担赔偿责任。苏房公司将案涉工程发包给具备施工资质的电力公司，穿山甲公司称施工地点的选择是由苏房公司确定后并且在该公司直接指令下所进行的施工，并未提供证据予以证明，故苏房公司对港华公司的损害不应承担赔偿责任。综合全案进行分析，原审法院酌定港华公司的损害由穿山甲公司承担70%赔偿责任，电力公司、***各承担15%赔偿责任。关于港华公司的损失，原审法院依鉴定意见支持新管线敷设费用229868.66元。鉴定费根据鉴定费发票确定为5240元。关于管路气量损失，因鉴定机构无法判断管路气量损失工程量，将管路气量损失费用列为争议项，港华公司在庭审中亦未提供证据证明管路气量的实际损失，故原审法院无法支持。穿山甲公司提出鉴定机构存在鉴定程序不合法、鉴定人员不签字、对答辩人的异议不回复问题，鉴定结论不能作为证据使用，因原案由阜新市中级人民法院对外委托鉴定，程序合法，同时鉴定人员已出庭接受质询，对当事人的异议进行回答，故鉴定意见可以作为原案的定案依据。关于港华公司主张的利息，无法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，判决：一、被告阜新穿山甲非开挖工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告阜新港华燃气有限公司新管线敷设费用160908.06元（229868.66元×70%）；二、第三人阜新电力通用有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿原告阜新港华燃气有限公司新管线敷设费用34480.30元（229868.66元×15%）；三、第三人***于本判决生效后十日内赔偿原告阜新港华燃气有限公司新管线敷设费用34480.30元（229868.66元×15%）；四、驳回原告阜新港华燃气有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9209元，由原告阜新港华燃气有限公司负担5116元，由被告阜新穿山甲非开挖工程有限公司负担2865元，由第三人电力通用有限责任公司负担614元，由第三人***负担614元。鉴定费5240元，由被告阜新穿山甲非开挖工程有限公司负担3668元，由第三人电力通用有限责任公司负担786元，由第三人***负担786元。 本院二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。 本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于港华公司提出的原审判决未认定三被上诉人赔偿其公司燃气损失，没有事实与法律依据的主张。因针对港华公司主张的管路气量损失32155元，鉴定机构说明其无法判断管路气量损失工程量，将管路气量损失费用32155元列为争议项，由法院裁定。根据港华公司提供的证据，法院亦无法判断管路气量损失工程量，故应由港华公司自行承担举证不能的不利后果，因此一审法院未支持港华公司的气量损失并无不当。 关于上诉人穿山甲公司提出的其已尽到合理施工注意义务，在施工中并无过错，港华公司未注明管线位置，港华公司存在过错的主张。因穿山甲公司作为具有管线铺设施工资质的公司，在未有施工许可证或有关行政部门审批的情况下，擅自进行地下管线施工造成港华公司运行中的中压燃气管线被损坏，穿山甲公司存在过错，应对港华公司承担侵权责任。因此，一审法院未采信其上述主张并无不当。关于穿山甲公司提出的建设单位苏房公司未提供与施工有关的地下资料，该公司未尽到法定义务，现场由建设方人员指挥，该公司应按其过错承担责任的意见。因其未能举证证明苏房公司在选任或指示方面存在过错，故不予支持。 关于穿山甲公司主张的其只是损坏港华公司地下管线碗口大小的洞，并没有发生损坏100余米管线及导致发生其它工程量的事实，上诉人不应承担实际损坏之外的与其无关的损失一节。因燃气供应是民生工程，一旦发生燃气管道被破坏的事故，即影响周边居民和企业的燃气供应，亦存在燃气泄漏引发燃气爆炸的危险，严重影响社会公共安全。因此，燃气抢修工程具有突发性、紧迫性、危险性。本案中，穿山甲公司因施工损坏港华公司地下燃气管线后，港华公司及时进行抢修，根据港华公司提供的证据及鉴定意见，一审法院认定港华公司新管线敷设费用229868.66元并无不当。该损失系修复管线的直接损失，鉴于燃气管线的特殊性以及考虑社会公共安全，港华公司修复一百余米燃气管线符合本案实际情况，穿山甲公司提出港华公司修复一百余米燃气管线系扩大损失，未提供相反证据证明港华公司实际修复管线长度缺乏合理性、必要性，故不予支持。 关于穿山甲公司提出的鉴定机构存在鉴定依据未质证、鉴定人员不签字、鉴定人不具有全部专业鉴定资格、一人鉴定等鉴定程序不合法问题，鉴定意见不应采信的意见。经查，首先，鉴定意见依据材料包括关于紫金财贸广场燃气管道抢修说明、抢修位置图、点供设备租赁协议书、发票、港华燃气公司对大雁餐饮集团（四合店）突然停止供气的说明等，均来源于XX机关的刑事侦查卷宗，在原审（2021）辽0911民初312号案件第一次开庭期间，穿山甲公司对XX卷宗进行了质证，且其在该案第二次开庭期间对鉴定意见及上述鉴定依据分别发表质证意见；其次，鉴定人**为安装专业的一级造价工程师，专业包括燃气管道和电气工程等方面，案涉鉴定意见未超出其鉴定资质；最后，两位鉴定人在鉴定报告中加盖名章，在鉴定承诺书中签名，二鉴定人亦出庭接受质询，认可案涉鉴定意见的真实性。因此，穿山甲公司提出的上述主张，缺乏事实和法律依据，一审法院采信该鉴定意见作为定案依据并无不当。 综上所述，上诉人阜新港华燃气有限公司和阜新穿山甲非开挖工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18418元，由上诉人阜新港华燃气有限公司与上诉人阜新穿山甲非开挖工程有限公司各负担9209元。 本判决为终审判决。 审判长　刘　朗 审判员　*** 审判员　*** 二〇二三年七月六日 书记员　白　银