海城市**建筑工程有限公司与台安县鑫鑫房地产开发有限责任公司、辽宁三合建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

辽宁省台安县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽0321民初2033号

原告：海城市**建筑工程有限公司，住所地辽宁省海城市温香镇二甲村**。

法定代表人：刘明皓，系该公司经理。

委托代理人：安颖，系辽宁鑫熹律师事务所律师。

被告：台安县鑫鑫房地产开发有限责任公司，，住所地辽宁省鞍山市台安县大庆东路**

法定代表人：李继东，系该公司经理。

委托代理人：安素琴，系鞍山市台安县琴心法律服务所法律工作者。

被告:辽宁三合建筑工程有限公司，住，住所地辽宁省辽阳县首山镇马伊屯村/div>

法定代表人：曾庆东，系该公司经理。

委托代理人：张绣程，系辽宁石忠余律师事务所律师。

第三人：辽阳文圣集团建筑安装工程有限公司，住，住所地辽宁省辽阳市白塔区新运大街**/div>

法定代表人：张立新，系该公司经理。

委托代理人：曾丽，系辽宁腾昱源律师事务所律师。

委托代理人：于越男，系辽宁腾昱源律师事务所律师。

第三人：邹海彬，男，汉族，住所地，住所地辽宁省辽阳市太子河区iv>

原告海城市**建筑工程有限公司（以下简称**公司）诉被告台安县鑫鑫房地产开发有限责任公司（以下简称鑫鑫公司）、辽宁三合建筑工程有限公司（以下简称三合公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后,依法组成合议庭，于2020年10月16日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人安颖，被告三合公司的法定代表人曾庆东、委托代理人张绣程到庭参加了诉讼，被告鑫鑫公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。2020年11月16日，被告三合公司申请追加辽阳文圣集团建筑安装工程有限公司（以下简称文圣公司）、邹海彬为第三人。2020年12月11日，本院公开开庭进行了审理。原告的委托代理人安颖，被告鑫鑫公司的委托代理人安素琴，被告三合公司的委托代理人张绣程，第三人文圣公司的委托代理人曾丽、于越男，第三人邹海彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2017年9月26日原告与被告鑫鑫公司签订《金域尊城（二期）A区5#、6#施工合同》，原告完成了部分工程的施工。2018年4月4日原告与被告鑫鑫公司、三合公司就己完成部分造价、工程款给付达成书面协议，确认己完工部分工程款总价327万元，协议书签订前己付182万元，约定于2018年7月15日前付清剩余工程款145万元，二被告负连带责任，同时也约定了月利息为2分，违约金43.5万元。二被告并未按约定履行。原告认为二被告行为己构成违约，故依照有关法律规定提起诉讼，请法院判令二被告立即给付拖欠的工程款145万元，并支付违约金43.5万元；判令二被告自2018年7月15日起按月息2分给付利息，至付清全部欠款之日止，二被告对上述债务本金、利息、违约金承担连带责任。

被告鑫鑫公司辩称：原告对答辩人诉讼请求不成立，应当驳回原告的诉讼请求。具体理由如下：答辩人金域尊城二期A区A5A6号楼的土建工程于2017年9月26日承包给原告承建，双方于2017年9月26日签订了《工程施工合同》，总建筑面积为20057.64平方米，约定交工时间为2018年10月30日，采取平面综合包干形式，每平方米1580元。付款方式为按节点拨付工程款。第一次拨付款的节点为基础至12层主体完工时拨付已完工程量总造价的50%。约定2017年不能完成，则不予支付工程款。但是原告仅将前述工程的基础干完就因为没有钱而停工了。答辩人于2018年4月1日与辽宁三合公司就前述工程签订了《工程施工合同》，但是该合同双方均未履行。后于2018年4月20日就前述工程与辽宁文圣公司签订了《工程施工合同》，此合同是邹海彬作为实际施工人挂靠在文圣公司签订的，实际施工人为邹海彬。该合同约定付款方式按节点拨付工程款，第一节点为基础至屋面18层结构顶板。其他工程详见合同第九条付款方式第一款及第二款中的第一、二项。达到此标准时才拨付已完工程量的70%工程款。现邹海彬施工的工程也未达约定的工程量。邹海彬接手前述工程后，原告实际施工的工程量造价为327万元，邹海彬已给付原告182万元，尚欠145万元，是邹海彬自己的事情，与答辩人无关。综上，前述工程是邹海彬全部接手施工，全部未达到约定的拨付第一期工程款的条件。答辩人不能拨付工程。至于邹海彬个人与原告约定的给付工程的责任应当由邹海彬个人及文圣公司承担，答辩人不能承担，也不能承担连带给付责任，故应当驳回原告的诉讼请求。

被告三合公司辩称：一、原告与被告台安县鑫鑫公司、被告辽宁三合公司三方签订的《协议书》没有生效。2017年9月26日，原告与被告台安县鑫鑫公司签订施工合同。2018年4月4日，原告与被告鑫鑫公司、被告三合公司三方签订了《协议书》。被告鑫鑫公司是协议的甲方，原告是协议的乙方，被告三合公司是协议的丙方。协议约定：“乙方于2017年9月26日与甲方签订建筑该小区的建筑施工合同，并有丙方承接未完结工程及甲方未结工程款的给付事宜”。其中协议的第8条明确约定“乙方收到丙方的第一次付工程款协议生效”。上述事实，有书证《协议书》第8条予以证实。根据协议的第8条约定，三方签订的《协议书》是附条件合同。三方签订的《协议书》中特别规定了“乙方收到丙方的第一次付工程款协议生效”的附条件，以条件是否成就来决定合同效力的发生或消灭的合同。《中华人民共和国合同法》第45条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效”。而乙方至今没有收到丙方的第一次付工程款，因此三方签订的《协议书》没有生效。二、被告鑫鑫公司已将涉案工程发包给辽阳文圣公司承建，在三方签订的《协议书》没有生效的情况下，被告鑫鑫公司于2018年4月15日与辽阳文圣公司签订了《工程施工合同》，将涉案工程发包给辽阳文圣公司承建。2018年4月19日，辽阳文圣公司与邹海彬签订《内部承包合同》，将涉案工程发包给邹海彬承建。上述事实，有书证《工程施工合同》、《内部承包合同》、《发函书》、《停工被告》予以证实。被告鑫鑫公司与辽阳文圣公司签订了《工程施工合同》后，辽宁三合公司与原告没有任何权利义务的关系。三、原告请求辽宁三合公司承担责任无事实依据。原告与被告鑫鑫公司、被告辽宁三合公司三方签订了《协议书》没有生效。被告台安县鑫鑫公司与辽阳文圣公司签订了《工程施工合同》，将涉案工程发包给辽阳文圣公司承建。辽阳文圣公司与邹海彬签订《内部承包合同》，将涉案工程发包给邹海彬承建，事实上原告与被告台安县鑫鑫公司、被告辽宁三合公司三方签订的《协议书》已经废止。承包人已变更为辽阳文圣公司，邹海彬是该工程的实际施工人。原告请求辽宁三合公司承担责任无事实依据，因此请求驳回原告对辽宁三合公司的起诉。

第三人邹海彬述称：2018年初，我同台安县鑫鑫公司法人李旭东达成共识“金域尊城”(二期)A5号楼、A6号楼工程，由我承建，我为实际施工人，具体事宜由甲方工程部马部长负责与我对接。由于原工程由海城**公司承建的基础工程，我接手必须把前期工程款结清或落到实处，三方达成共识付给海城**公司327万元，先付182万元现金，尚欠145万，到2018年7月15日如期偿还，否则将承担违约利息，甲方急于想让海城**公司退出现场，马部长同我商量先找一个建筑公司给予结算，就这样，我找到了辽宁三和公司，而三和公司同意只负责根据甲方需要结算基础部分工程账，而后期甲方与谁签订以建筑施工合同为准。后来甲方与辽阳文圣公司达成5号楼、6号楼施工合同。通过辽阳文圣公司项目经理陈宏介绍我到辽阳文圣公司挂户，先决条件辽阳文圣公司对我赊垫付工程全部用量钢筋，在2018年4月19日我同辽阳文圣公司签订了“内部承包合同”，中间人是陈宏。然后在2018年6月1日我同陈宏签订了“施工人工费承包协议书”，在陈宏的要求下我将600吨的钢筋运到现场，供陈宏进行施工。2018年6月8日辽阳文圣公司法人张立新找到我说：“赊你钢筋是你房子抵押，到还钱的日期后你钱和房子如果没还上，你需要给我3分利息”，当时我无奈，由于不懂法，就签了字，而过了4天，2018年6月12日陈宏下令停工，停工后我同陈宏来到辽阳文圣公司，我向辽阳文圣公司法人张立新提出：“陈宏以违背协议合同总则工程按期保证完成”的原则，希望法人履行职责废除陈宏“内部承包合同”和其他协议，让他退出现场，我们好重新组织施工。”而张立新却说：“我不管”，还说：“你欠我的钢筋款4个月到期得给我3分利息”。无奈我以文圣公司法人委托人身份向甲方开发商说明了停工情况，甲方调查后，连续几次向文圣公司法人张立新发函要求复工，而张立新不组织重新复工，也不加理睬，直到2019年9月初，我发现现场制作到13层的160吨成品钢筋被盗丢失，价值近70万，我向台安县公安局刑警队报案立案，但至今无果。辽阳文圣公司法人张立新发现鞍山**公司在台安县法院起诉怕败露他的罪恶事实，向甲方开发商下函解除实际施工人邹海彬委托代理权，张立新在没有给实际施工人邹海彬结算的情况下解除委托人的合法权益，2020年8月26日发给甲方开发商解除邹海彬委托代理权一文件，现有文件为证。以上是张立新制造停工，为达到放高利贷目的，盗窃钢筋，导致5号楼6号楼工程最终停工，使海城**公司造成经济损失。

第三人文圣公司述称：一、原告之所以起诉二被告偿还建筑工程款145万元及违约金、利息，是基于原告与二被告签订的三方协议。而答辩人不是三方协议中的当事人，没有义务承担三方协议中所约定的还款责任。二、原告与被告签订的三方协议是否生效，向原告还款的义务都不是必然转移到答辩人身上。被告辽宁三合公司认为与原告签订的三方协议没有生效，所以，三方协议没有生效的权利义务就已经转移到答辩人公司，这一说法没有法律依据的。如果三方协议生效，也只对签约各方当事人具有约束力，与答辩人无关，答辩人不需要承担还款义务。如果三方协议没生效，那么，协议中的权利义务就归于消灭，而不产生原协议中权利义务转移到答辩人名下之说。三、答辩人承建的工程是三方协议中的工程中的未完工部分，三方协议的工程款是工程中已完工部分的工程款。属于同一工程的二个部分，权利义务关系不同。原告与被告鑫鑫公司、被告三合公司签订的三方协议时间是2018年4月4日，该三方协议解决的是工程已完工部分的工程款如何承担和给付问题。而答辩人与鑫鑫公司签订施工合同的时间是2018年4月15日，该施工合同是双方就工程的具体内容、工期及其他施工事项进行约定。答辩人与邹海彬的内部承包合同签订的时间是2018年4月19日，双方合同是约定工程未完工部分施工具体实施方案及收取管理费等内容。三方协议和工程施工合同是二个不同性质的协议，权利义务是不同的。且涉及答辩人的施工合同和内部承包合同都是在三方协议签订后形成，没有涉及任何鑫鑫公司原有债务的承接及承担内容，也没有涉及任何与原告及被告有关的内容和事项，故答辩人与本案的债务无任何关系，不能承担任何责任和义务。综上所述，答辩人与本案诉争的事项没有法律上的因果关系，追加答辩人为本案第三人没有依据，请法院依法判决答辩人不承担还款责任，违约金和利息的约定对答辩人更没有约束力，望法院能依法作出公正判决。

经审理查明：2018年4月，被告鑫鑫公司与原告**公司终止了双方于2017年9月26日签订的建筑《金域尊城(二期)A区：A5#、6#》该小区的建筑施工合同。对未完结工程，被告鑫鑫公司找到第三人邹海彬，让第三人邹海彬借用一个公司资质，将未完结工程交与第三人邹海彬承建，条件是将被告鑫鑫公司与原告**公司之间的工程款结清，后第三人邹海彬找到被告三合公司。2018年4月4日，原告**公司与被告鑫鑫公司、三合公司签订协议书，协议书内容为：“甲方台安县鑫鑫房地产有限责任公司，乙方海城市**建筑工程有限公司，丙方辽宁三合建筑工程有限公司，甲方系《金域尊城(二期)A区A5#、6#》工程的开发商，乙方于2017年9月26日与甲方签订建筑该小区的建筑施工合同，现甲乙丙三方就甲乙双方终止建筑施工合同，并由丙方承接未完结工程及甲方未结工程款的给付事宜，甲乙丙三方经协商达成如下协议：1、甲乙双方自愿终止于2017年9月26日签订的金域尊城(二期)A区A5#、6#《工程施工合同》，未结工程丙方自愿承接建筑。2、经甲乙丙三方确认同意将乙方已经施工完成的工程量合计人民币275万元及农民工保证金52万元，总计327万元由丙方支付给乙方。经乙丙双方同意，此款分两次支付，丙方第一次在协议签订前支付乙方人民币182万元，丙方尚欠乙方未付人民币145万元工程款于2018年7月15日前付清。3、甲丙双方自愿对此笔未结工程款人民币145万元承担连带给付责任。4、上述未结工程款，甲丙双方同意于2018年7月15日前一次性给付完毕，如逾期未付，除向乙方支付人民币435000元(应付总款额的30%)违约金外，还需按月利率人民币2分支付应付款额迟延给付期间利息。5、为督促甲丙方尽快还款，甲丙方同意除承担逾期付款的民事责任外，甲方还有权停止丙方的工程进度，所产生的停工损失及工程相关违约责任由甲丙方自负，与乙方无关。6、甲乙丙各方确认乙方已建工程全部验收合格，不存在任何质量瑕疵，各方对此不存在任何异议。本协议系各方自愿达成，系各方真实意思表达，签订后不得反悔”。协议签订后，第三人邹海彬以被告三合公司的名义支付了原告**公司工程款182万元，余下145万元未付。嗣后，被告辽宁三合公司未能承建该工程。

2018年4月19日，被告鑫鑫公司与第三人文圣公司签订工程施工合同，工程名称为《金域尊城(二期)A区：A1#、A2#、A3#、A5#、6#楼》，第三人邹海彬作为实际施工人以第三人文圣公司代理人身份在合同上签字。

上述事实，证据有原告提供的协议书、第三人提供的工程施工合同、第三人邹海彬提供的专用收款收据。以上证据,经庭审质证及本院审查，所证事实足资认定，本院予以确认。

本院认为：依法成立的合同受法律保护。原、被告双方签订的协议书是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，原、被告双方均应按合同约定全面履行自己的义务，二被告未能按约支付原告剩余工程款、违约金及利息，其行为已属违约，原告要求二被告支付有理，本院予以支持。

关于被告三合公司提出的原告并未收到三合公司的第一次所付工程款，因此三方签订的协议书没有生效，且该工程由被告鑫鑫公司发包给了第三人文圣公司，三合公司并未承建，原告请求三合公司承担责任无事实依据的问题。本案中原告与二被告签订的协议书是对被告三合公司承接未完结工程及被告鑫鑫公司对原告未结工程款的给付事宜所签的协议，被告三合公司是第三人邹海彬借用资质承建工程的公司，第三人邹海彬以被告三合公司的名义支付了原告协议书中所述的第一次工程款182万元，应视为被告三合公司履行了协议书约定的给付款项义务，故协议书中生效条件成就；对于被告三合公司提出的并未承建该工程因此不承担责任的问题，该协议针对的是两个问题，一个是对原告未结工程款由被告鑫鑫公司和被告三合公司如何给付的问题，一个是被告鑫鑫公司与被告三合公司对承接未完结工程的问题，被告三合公司是否承建未完结工程，是其与被告鑫鑫公司之间的纠纷，与原告无关，故本院对被告三合公司不承担责任的意见不予支持。

关于被告鑫鑫公司提出的该工程是第三人邹海彬挂靠在第三人文圣公司实际施工的，第三人邹海彬的工程量未达到约定的拨付第一期工程款的条件，我公司不能拨付工程款，至于邹海彬个人与原告约定的给付工程的责任应当由邹海彬个人及文圣公司承担，我公司不能承担，也不能承担连带给付责任的问题。第三人邹海彬与第三人文圣公司不是协议的相对人，故本院对被告鑫鑫公司的辩解不予支持。

关于被告三合公司提出的原告诉求违约金及利息过高的问题。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，原、被告签订的协议“4、上述未结工程款，甲丙双方同意于2018年7月15日前一次性给付完毕，如逾期未付，除向乙方支付人民币435000元(应付总款额的30%)违约金外，还需按月利率人民币2分支付应付款额迟延给付期间利息”，原告主张违约金和利息损失，但原告除利息损失外其未能举证证明还存在其他损失，故其主张违约金和利息数额之和明显高于造成的损失，应予以调整，本院对其违约金及逾期利息之和从2018年7月16日起至2020年8月19日，按月息2分计算；从2020年8月20日起至工程款还清之日止，按2020年8月全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率四倍计算。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条的规定，判决如下：

一、被告辽宁三合建筑工程有限公司于本判决生效后7日内给付原告海城市**建筑工程有限公司工程款145万元及违约金和利息（违约金和利息以145万元为基数，从2018年7月16日起至2020年8月19日，按月息2分计算；从2020年8月20日起至工程款还清之日止，按2020年8月全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率四倍计算）。

二、被告台安县鑫鑫房地产开发有限责任公司对上述款项承担连带责任。

如未按判决限定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费27448元，由被告辽宁三合建筑工程有限公司、台安县鑫鑫房地产开发有限责任公司承担22782元，由原告承担海城市**建筑工程有限公司4666元。

如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省鞍山市中级人民法院。

审　判　长　　徐秋月

人民陪审员　　刘桂拥

人民陪审员　　何　鑫

二〇二一年一月二十一日

书　记　员　　郝佳佳