辽宁三合建筑工程有限公司、海城市某某建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽03民终1606号

上诉人（原审被告）：辽宁三合建筑工程有限公司，住所地辽宁省辽阳县首山镇马伊屯村。

法定代表人：曾庆东，该公司经理。

委托诉讼代理人：张绣程，辽宁石忠余律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：海城市**建筑工程有限公司，住所地辽宁省海城市温香镇二甲村43号。

法定代表人：刘明皓，该公司经理。

委托诉讼代理人：安颖，辽宁鑫熹律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：台安县鑫鑫房地产开发有限责任公司，住所地辽宁省鞍山市台安县大庆东路48号。

法定代表人：李继东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：安素琴，鞍山市台安县琴心法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审第三人）：辽阳文圣集团建筑安装工程有限公司，住所地辽宁省辽阳市白塔区新运大街328号。

法定代表人：张立新，该公司经理。

委托诉讼代理人：曾丽，辽宁腾昱源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于越男，辽宁腾昱源律师事务所律师。

原审第三人：邹海彬，男，1954年7月4日出生，汉族，住辽宁省辽阳市太子河区。

上诉人辽宁三合建筑工程有限公司（以下简称三合公司）因与被上诉人海城市**建筑工程有限公司（以下简称**公司）、台安县鑫鑫房地产开发有限责任公司（以下简称鑫鑫公司）、被上诉人辽阳文圣集团建筑安装工程有限公司（以下简称文圣公司）、邹海彬建设工程施工合同纠纷一案，不服台安县人民法院（2020）辽0321民初2033号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人三合公司的法定代表人曾庆东、委托诉讼代理人张绣程，被上诉人**公司的委托诉讼代理人安颖，被上诉人鑫鑫公司的委托诉讼代理人安素琴，被上诉人文圣公司的委托诉讼代理人曾丽、于越男，原审第三人邹海彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

三合公司上诉请求：1.请求撤销一审民事判决。2.判决驳回**公司提出的关于三合公司给付工程款145万元并支付违约金的诉讼请求。3.诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院认为第三人邹海彬以三合公司的名义支付了**公司协议书所述的第一次工程款182万元，应视为三合公司履行了约定的给付款项义务。上诉人认为一审法院认定事实错误。一审判决经审理查明部分，已明确查明第一次工程款182万元是第三人邹海彬个人支付的，不是上诉人支付的。本院认为部分却作出了邹海彬以上诉人的名义付工程款182万元，应视为三合公司履行了约定的给付款项义务的推理。邹海彬以上诉人的名义付工程款182万元，上诉人事先不知情，事后不认可。被上诉人海城市**建筑工程有限公司收到了第三人邹海彬付的182万元工程款，不等同收到了上诉人付的182元工程款。一审判决用“视为”取代事实，没有法律依据。2.一审法院认为协议书生效条件成就。上诉人认为协议书生效条件没有成就。协议的第8条约定，三方签订的《协议书》是附条件合同。《协议书》中特别规定了“乙方收到丙方的第一次付工程款协议生效”的附条件，以条件是否成就来决定合同效力的发生或消灭的合同。《中华人民共和国合同法》第45条规定：”当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效”。而乙方**公司收到的是邹海彬第一次付的工程款，至今没有收到丙方三合公司的第一次付工程款，因此《协议书》没有生效。上诉人不是工程的发包方，也不是工程的承包方，在涉案工程中没有任何权利，不能从中取得任何利益。一审判决用推理判定上诉人承担责任，违反了法律权利和义务相统一的原则。3.一审法院认为文圣公司不是协议的相对人，上诉人认为文圣公司是案涉工程的承继人，应当承担付款义务。在三方签订的《协议书》没有生效的情况下，鑫鑫公司于2018年4月15日与文圣公司签订了《工程施工合同》，将涉案工程发包给文圣公司承建。2018年4月19日，文圣公司与邹海彬签订《内部承包合同》，将涉案工程发包给邹海彬承建。鑫鑫公司与文圣公司签订《工程施工合同》后，上诉人与**公司没有任何权利与义务关系。

**公司辩称，三方所签的协议在签订时即生效，里面对工程款分成两笔，第一笔182万元，第二笔145万，对第一笔182万，三方以书面方式确认在协议签订之前已经支付完毕，这份合同属于签字即生效合同。三合公司与文圣公司之间就建筑工程产生的纠纷与本案无关，与三方所签协议无关。

鑫鑫公司辩称，服从原审判决。

文圣公司辩称，请求维持原判。三方协议针对两个问题，一个是**公司未结工程款由三合公司如何给付问题，一个是鑫鑫公司与三合公司对承接未完结工程的问题，三合公司是否承建未完结工程，是其与鑫鑫公司之间的纠纷，与**公司无关。这两个问题都与文圣公司无关。文圣公司虽是案涉工程的承继人，但不是必然成为三方协议义务的承继人，也不应代替上诉人承担付款义务。文圣公司不是三方协议的相对人，与**公司没有任何权利义务关系。

邹海彬述称，我与鑫鑫公司法人李旭东达成共识金域尊城（二期）A5号楼、A6号楼工程由我承建，必须把前期工程款结清或落到实处，三方达成共识给**公司327万，先付182万，尚欠145万，鑫鑫公司工程部马部长同我商量先找一个建筑公司给予结算，我找到三合公司，三合公司同意只负责根据甲方需要结算基础部分工程账，后期以甲方与谁签订合同为准。文圣公司承建5号楼、6号楼含基础部分，原基础所发生的债务理应由文圣公司承担，与三合公司无关。

海城市**建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令三合公司、鑫鑫公司立即给付拖欠的工程款145万元，并支付违约金43.5万元；2.判令三合公司、鑫鑫公司自2018年7月15日起按月息2分给付利息，至付清全部欠款之日止，三合公司、鑫鑫公司对上述债务本金、利息、违约金承担连带责任。

一审法院认定事实：2018年4月，被告鑫鑫公司与原告**公司终止了双方于2017年9月26日签订的建筑《金域尊城(二期)A区：A5#、6#》该小区的建筑施工合同。对未完结工程，被告鑫鑫公司找到第三人邹海彬，让第三人邹海彬借用一个公司资质，将未完结工程交与第三人邹海彬承建，条件是将被告鑫鑫公司与原告**公司之间的工程款结清，后第三人邹海彬找到被告三合公司。2018年4月4日，原告**公司与被告鑫鑫公司、三合公司签订协议书，协议书内容为：“甲方台安县鑫鑫房地产有限责任公司，乙方海城市**建筑工程有限公司，丙方辽宁三合建筑工程有限公司，甲方系《金域尊城(二期)A区A5#、6#》工程的开发商，乙方于2017年9月26日与甲方签订建筑该小区的建筑施工合同，现甲乙丙三方就甲乙双方终止建筑施工合同，并由丙方承接未完结工程及甲方未结工程款的给付事宜，甲乙丙三方经协商达成如下协议：1.甲乙双方自愿终止于2017年9月26日签订的金域尊城(二期)A区A5#、6#《工程施工合同》，未结工程丙方自愿承接建筑。2.经甲乙丙三方确认同意将乙方已经施工完成的工程量合计人民币275万元及农民工保证金52万元，总计327万元由丙方支付给乙方。经乙丙双方同意，此款分两次支付，丙方第一次在协议签订前支付乙方人民币182万元，丙方尚欠乙方未付人民币145万元工程款于2018年7月15日前付清。3.甲丙双方自愿对此笔未结工程款人民币145万元承担连带给付责任。4.上述未结工程款，甲丙双方同意于2018年7月15日前一次性给付完毕，如逾期未付，除向乙方支付人民币435,000元(应付总款额的30%)违约金外，还需按月利率人民币2分支付应付款额迟延给付期间利息。5.为督促甲丙方尽快还款，甲丙方同意除承担逾期付款的民事责任外，甲方还有权停止丙方的工程进度，所产生的停工损失及工程相关违约责任由甲丙方自负，与乙方无关。6.甲乙丙各方确认乙方已建工程全部验收合格，不存在任何质量瑕疵，各方对此不存在任何异议。本协议系各方自愿达成，系各方真实意思表达，签订后不得反悔”。协议签订后，第三人邹海彬以被告三合公司的名义支付了原告**公司工程款182万元，余下145万元未付。嗣后，被告辽宁三合公司未能承建该工程。

2018年4月19日，被告鑫鑫公司与第三人文圣公司签订工程施工合同，工程名称为《金域尊城(二期)A区：A1#、A2#、A3#、A5#、6#楼》，第三人邹海彬作为实际施工人以第三人文圣公司代理人身份在合同上签字。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原、被告双方签订的协议书是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，原、被告双方均应按合同约定全面履行自己的义务，二被告未能按约支付原告剩余工程款、违约金及利息，其行为已属违约，原告要求二被告支付有理，一审法院予以支持。

关于被告三合公司提出的原告并未收到三合公司的第一次所付工程款，因此三方签订的协议书没有生效，且该工程由被告鑫鑫公司发包给了第三人文圣公司，三合公司并未承建，原告请求三合公司承担责任无事实依据的问题。本案中原告与二被告签订的协议书是对被告三合公司承接未完结工程及被告鑫鑫公司对原告未结工程款的给付事宜所签的协议，被告三合公司是第三人邹海彬借用资质承建工程的公司，第三人邹海彬以被告三合公司的名义支付了原告协议书中所述的第一次工程款182万元，应视为被告三合公司履行了协议书约定的给付款项义务，故协议书中生效条件成就；对于被告三合公司提出的并未承建该工程因此不承担责任的问题，该协议针对的是两个问题，一个是对原告未结工程款由被告鑫鑫公司和被告三合公司如何给付的问题，一个是被告鑫鑫公司与被告三合公司对承接未完结工程的问题，被告三合公司是否承建未完结工程，是其与被告鑫鑫公司之间的纠纷，与原告无关，故一审法院对被告三合公司不承担责任的意见不予支持。

关于被告鑫鑫公司提出的该工程是第三人邹海彬挂靠在第三人文圣公司实际施工的，第三人邹海彬的工程量未达到约定的拨付第一期工程款的条件，我公司不能拨付工程款，至于邹海彬个人与原告约定的给付工程的责任应当由邹海彬个人及文圣公司承担，我公司不能承担，也不能承担连带给付责任的问题。第三人邹海彬与第三人文圣公司不是协议的相对人，故一审法院对被告鑫鑫公司的辩解不予支持。

关于被告三合公司提出的原告诉求违约金及利息过高的问题。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，原、被告签订的协议“4.上述未结工程款，甲丙双方同意于2018年7月15日前一次性给付完毕，如逾期未付，除向乙方支付人民币435,000元(应付总款额的30%)违约金外，还需按月利率人民币2分支付应付款额迟延给付期间利息”，原告主张违约金和利息损失，但原告除利息损失外其未能举证证明还存在其他损失，故其主张违约金和利息数额之和明显高于造成的损失，应予以调整，一审法院对其违约金及逾期利息之和从2018年7月16日起至2020年8月19日，按月息2分计算；从2020年8月20日起至工程款还清之日止，按2020年8月全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率四倍计算。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条的规定，判决：一、被告辽宁三合建筑工程有限公司于该判决生效后7日内给付原告海城市**建筑工程有限公司工程款145万元及违约金和利息（违约金和利息以145万元为基数，从2018年7月16日起至2020年8月19日，按月息2分计算；从2020年8月20日起至工程款还清之日止，按2020年8月全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率四倍计算）。二、被告台安县鑫鑫房地产开发有限责任公司对上述款项承担连带责任。如未按判决限定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27,448元，由被告辽宁三合建筑工程有限公司、台安县鑫鑫房地产开发有限责任公司承担22,782元，由原告承担海城市**建筑工程有限公司4666元。

二审中，原审第三人邹海彬提交盖有海城市**建筑工程有限公司印章的《专用收款收据存根》原件1份，收据载明收款日期：2018年4月6日，付款单位（交款人）：辽宁三合建筑工程有限公司，收款单位（领款人）：海城市**建筑工程有限公司，收款金额100万，交款人：邹海彬。邹海彬欲证明收据上没有三合公司的印章，且交款人为其本人签字，故该笔款项不是三合公司付款，是邹海彬的个人行为。该证据经质证，各方当事人对其真实性未提出异议，本院予以采信。但对邹海彬拟证明事项，因在该收据已载明付款单位（交款人）处为三合公司，且邹海彬在接收该收据时并未提出异议，故对邹海彬拟证明该笔款项是其个人行为，不是三合公司行为，本院不予采信。

本院二审查明，**公司庭审中陈述邹海彬以三合公司的名义先后两次支付给**公司共计182万元，其中一次转账给**公司工地负责人吕相哲100万元，一次代**公司支付给第三方混凝土商砼款82万元，**公司于2018年4月6日为邹海彬转账的100万元出具收款收据1张。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：一、支付给**公司182万元工程款系邹海彬个人行为，还是其以三合公司的名义支付；二、鑫鑫公司与**公司、三合公司于2018年4月4日签订的《协议书》生效条件是否成就，案涉工程款应由三合公司，还是文圣公司或是鑫鑫公司承担付款义务。

关于争议焦点一，上诉人三合公司主张对邹海彬以其名义支付工程款182万元不知情也不认可，且**公司收到该款，不等同于收到了三合公司支付的工程款。本院认为，邹海彬提交的**公司2018年4月6日为其出具的收款收据上，明确记载“付款单位”为三合公司，虽然该收据的“交款人”处有邹海彬签字，且邹海彬在庭审中陈述该笔款项为其个人行为，与三合公司无关，但邹海彬在接收该收据时，对**公司写明付款单位是三合公司并未提出异议，也未让**公司更正或修改，且邹海彬在一审法院审理期间陈述其以三合公司名义付的款，故一审法院认定邹海彬以三合公司的名义支付给**公司工程款182万元并无不当。关于三合公司对邹海彬以其名义支付182万元工程款是否知情问题，根据邹海彬在一审期间的陈述，邹海彬交款时不仅有**公司的人在场，三合公司的法定代表人曾庆东也在场，说明三合公司对邹海彬以其名义支付给**公司工程款的事实是明知并认可的，故对三合公司的上述辩解和上诉理由，本院不予支持。

关于争议焦点二，三合公司主张其与鑫鑫公司、**公司签订的三方协议书是附条件合同，协议书约定乙方**公司收到丙方三合公司的第一次付工程款时协议生效，但**公司收到的是邹海彬支付的工程款，没有收到三合公司给付的工程款，因此协议书未生效。经查，三方协议书第2条记载，乙方**公司施工完成的工程量327万元，由丙方三合公司支付给乙方，丙方第一次在协议签订前支付182万元。第8条记载乙方**公司收到丙方三合公司的第一次付工程款协议生效。根据上述条款内容，能够认定**公司在收到邹海彬以三合公司名义支付的182万元工程款时，协议生效条件成就，协议生效。因此，三合公司与鑫鑫公司、**公司签订的三方协议书，属依法成立且已生效合同，各方当事人均应依约履行合同义务，一审法院据此判决三合公司支付**公司工程款145万元及违约金和利息正确，本院予以维持。故对三合公司主张协议未生效的上诉理由，本院予以驳回。

关于上诉人三合公司主张文圣公司是案涉工程的承继人，应当承担付款义务的上诉理由，本院认为，文圣公司虽与鑫鑫公司就案涉工程的后续工程施工事宜签订了工程施工合同，但该行为既不能表明文圣公司对该工程的债权债务概括承受，也不能表明文圣公司与**公司、鑫鑫公司就案涉工程款的支付与承继问题达成合意，故上诉人主张文圣公司应当承担付款义务的上诉理由，本院不予采纳。

综上所述，上诉人辽宁三合建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17,850元，由上诉人辽宁三合建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　曲涛

审判员　　霍健

审判员　　周瑞

二〇二一年六月二十九日

法官助理徐波

书记员赵洋