某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽03民终972号

上诉人（原审被告）：***（曾用名金大勇），男，1972年12月7日出生，汉族，住辽宁省鞍山市海城市。

委托诉讼代理人：卜川，辽宁钢城正大律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1958年5月16日出生，汉族，住辽宁省鞍山市海城市。

委托诉讼代理人：卜川，辽宁钢城正大律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1959年6月29日出生，汉族，住江苏省江阴市。现住辽宁省鞍山市海城市。

委托诉讼代理人：琚勇男，辽宁安成律师事务所律师。

原审被告：海城市贺盛房地产开发有限公司，住所地辽宁省海城市牛庄镇西关街。

法定代表人：吴洪芹，该公司经理。

原审第三人：穆锡福，男，1982年1月8日出生，汉族，住辽宁省海城市。

原审第三人：海城市天华建筑工程有限公司，住所地辽宁省鞍山市海城市经济技术开发区二台子委金宇小区淮河路13栋36号。

法定代表人：张润发，该公司董事长。

上诉人***、***因与被上诉人***、原审被告海城市贺盛房地产开发有限公司（以下简称贺盛房产公司）原审第三人穆锡福、海城市天华建筑工程有限公司（以下简称天华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海城市人民法院（2020）辽0381民初2726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***、***及其委托诉讼代理人卜川，被上诉人***及其委托诉讼代理人琚勇男到庭参加诉讼。原审被告贺盛房公司，原审第三人穆锡福、天华公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：1.撤销海城市人民法院（2020)辽0381民初2726号民事判决，***、***对该判决给付***工程款30万元不服，恳请法院依法查清事实，改判或发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、***无主体资格，一审法院认定***与第三人系合伙关系，认定事实有误。在判决中，一审法院认为穆锡福与***是为合伙关系不合理，没有法律依据。首先，本案的案由是建设施工合同纠纷，不是合伙纠纷，***在没有确定主体资格的情况下，予以诉讼应当驳回或告知其确定主体资格后另诉。并且诉讼请求并没有对合伙关系的认定，合伙关系和建设施工合同纠纷系两个不同的法律关系，一审法院对其合伙认定超出了***的诉请，违反处分原则。其次，根据《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”一审庭审中，穆锡福对其与***合伙关系予以否认，***应当承担其证明合伙的举证责任，被上诉人即没有其与第三人***的书面合伙协议，也没有间接证据予以证明，更没有出资情况证明，一审法院因第三人穆锡福没有证据证明其不是合伙来判定合伙关系没有法律依据。庭审中，***、***和第三人穆锡福对工程款的给付均予以认可，即穆锡福是实际施工人，与***无关，***仅是第三人穆锡福的雇佣人员，并不是一审法院所认定的合伙关系，***主体不适格。综上，***并无主体资格，一审法院认定事实错误，恳请二审法院撤销一审判决，改判或发回重审。二、一审法院基于错误的事实认定，判令***、***给付***工程款30万元无事实及法律依据。首先，庭审中并未对该笔数额进行实际的认定，没有确切的证据证明尚欠工程款的事实，一审法院裁判有误，侵害了***、***的合法权益。其次，***、***在整个施工过程中，均是与第三人穆锡福结算，至2014年双方完成房屋抵顶后，已口头确认工程全部结算完毕，不存在欠款的事实。在此之后，第三人穆锡福也从未向***、***再主张过任何权利。至起诉前，也未向***、***主张权利，可见案涉工程确系于2014年结算完毕。***在2018年时才称自己是实际施工人已过诉讼对效。且***、***并不能举证证明施工过程中，其履行了作为实际施工人应该履行的职责，依其所述，其正是履行了第三人穆锡福雇员的职责，而非其所称的“合伙人”。在案涉工程无决算，***、***与第三人穆锡福结算完毕，不再欠付工程款的情况下，且已超过最后一次付款四年有余的时间，原审法院却毫无来由的认定***、***与第三人或***之间仍有30万元未支付明显错误。

***辩称，服从原审判决。

贺盛房产公司未出庭亦未答辩。

穆锡福未出庭亦未答辩。

天华公司未出庭亦未答辩。

***向一审法院起诉请求：判令***和***共同给付工程款140万元，贺盛房产公司承担连带给付责任，诉讼费由***、***、贺盛房产公司承担。在审理过程中***将诉讼请求140万元的工程款变更为30万元，放弃要求贺盛房产公司承担连带给付责任的诉讼请求。

一审法院认定事实：***曾用名金大勇，***与***系合伙关系，***与贺盛房产公司和第三人天华公司系挂靠关系。***自认与第三人穆锡福是合伙关系。2012年初，***与***签订《合同协议书》，协议书内容为：贺胜房产公司为实施牛庄鑫园小区住宅楼，已接受承包人天华公司对该项目施工的投标，双方约定：合同工期为计划开工日期2012.4.20，计划竣工日期2012.9.30；签约合同价为6,373,500元；承包人项目经理***。***(金大勇)在该协议发包人处签名，***在承包人处签名。该协议未加盖贺盛房产公司和第三人天华公司的公章，法定代表人未签字。另查，合同签订后***在现场负责施工管理及工人工资的发放。在施工过程中，***既向第三人穆锡福支付过工程款，也向***支付过工程款。***向***和第三人穆锡福共支付工程款4,973,464元，用门点给第三人穆锡福抵顶工程款102万元。该工程于2014年竣工，现已入住，但尚未通过有关部门验收。

一审法院认为，关于***与被告***签订的《合同协议书》的效力，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”及《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项“有下列情形之一的，合同无效：(五)违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，***与***作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，***与***签订《合同协议书》进行房地产的开发与建设，违反了上述法律的强制性规定，***与***签订的《合同协议书》无效。关于案涉工程总价款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，案涉工程虽未经验收，但***在工程完工后已经交付给***，且***已经使用多年也未提出工程质量问题，故该院参照***与***签订的《合同协议书》中约定的工程价款，确定案涉工程总价款为6,373,500元。关于***与第三人穆锡福是合伙关系还是雇佣关系一节，第三人穆锡福陈述其与***是雇佣关系，但第三人穆锡福未提供证据予以证明且***对雇佣关系予以否认，案涉的《合同协议书》系***与***签名，案涉工程的部分工程款由***直接支付给***，***在现场负责施工管理及工人工资的发放，是案涉工程的实际施工人，另***自认与第三人穆锡福系合伙关系，故***与第三人穆锡福应为合伙关系。关于欠付工程款的数额，案涉工程总价款为6,373,500元，***与***在庭审中称已经支付了工程款4,973,464元，用门点抵顶工程款102万元，共计5,993,464元，***和第三人穆锡福对此均认可，故***与***尚有380,036元工程款未支付。关于***要求***与***共同支付工程款30万元一节，经该院确认***和***尚有380,036元工程款未支付，***仅要求***与***支付30万元工程款，是对自己权利的处分，该院对***的该项诉讼请求予以支持。因***自认与第三人穆锡福系合伙关系，第三人穆锡福表示不在本案主张权利，故该院对此不予审理。关于***和***主张***仅是第三人穆锡福雇佣的现场管理人员无主体资格起诉且于2014年与第三人穆锡福就案涉工程结算完毕一节，本案***是案涉工程的实际施工人，***具备主体资格，***和***出示的证据不能证明已经与第三人穆锡福和***结清工程款且第三人穆锡福对此予以否认，故该院对***和***该项主张不予支持。关于***放弃要求贺盛房产公司承担连带责任的诉讼请求，是***对自己权利的处分，该院予以认可。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：***、***于该判决生效后十日内共同给付***工程款30万元。案件受理费5800元，由***和***承担。此款已由***垫付，***和***在履行该判决确定给付义务时加付5800元给***。***预交诉讼费17,400元，多交纳11,600元予以退还***。如果***和***未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，双方当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为***是否具备案涉工程实际施工人身份，其以该身份主张上诉人给付工程款30万元应否得到支持。***虽然在《合同协议书》上签字，但其是否具有实际施工人的身份应考察***是否履行了实际施工人的义务。首先，从***对案涉工程的实际投入看，***称对工程投入20余万元，但并未提供证据予以证明，其在原一审庭审中曾陈述“沙子和水泥都是开发商出资的，我垫付了没有多钱，也就几万。”其次，从***与穆锡福的关系考察，***主张其与穆锡福为合伙关系，但未提供二人书面合伙协议，亦未提供其他证据予以佐证，且其在本案初次一审时称“我跟穆锡福不熟悉，我说不清楚穆锡福是否和我一起干没干这个工程”“问：你们是否合伙？蒋：不属于。问：你和穆锡福怎么约定分钱的？蒋：没有约定具体的。”本院二审中经法庭询问，***对其与穆锡福合伙如何分工、利润及工程款如何分配均未能予以说明。再次，关于工程款项的给付，***对其收取的工程款项数额称不清楚，原审中2020年9月28日法庭对***的询问笔录记载，***陈述“没有给过我工程款，我收到过工资款1,518,741元和材料款记不清楚了。”并对上诉人支付给穆锡福和***的款项共计497万余元亦未提供证据予以证明。且***提供的收款收据上标注的付款内容多数为“工人工资”“材料费”“锡福取款”等。最后，关于尚欠工程款的数额，从***第一次起诉主张140万元，至其变更诉讼请求称工程余款38万元，但其仅主张30万元，其他款项放弃，且对工程已付款497万余元中，包含穆锡福部分和***部分均未能予以说明。综合以上分析，***在案涉工程中实施的行为不符合实际施工人的身份特征，其不具有实际施工人的身份，故不能请求上诉人给付工程款。原审判决上诉人给付***工程款30万元没有事实基础，证据并不充分，本院予以纠正。

综上所述，***、***的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销海城市人民法院（2020）辽0381民初2726号民事判决；

二、驳回***的诉讼请求。

一审案件受理费5800元由***负担。二审案件受理费5800元（***已预交）由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王娟

审判员　　霍健

审判员　　周瑞

二〇二一年十二月十六日

书记员　　王茜