某某与某某、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

海城市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽0381民初2726号

原告：***，男，1959年6月29日生，汉族，住所地：江苏省江阴市周庄镇长乐村蒋庄**。现住址：辽宁省海城市。

委托诉讼代理人：琚勇男，系辽宁安成律师事务所律师。

被告：***（曾用名金大勇），男，汉族，1972年12月7日生，，住所地：辽宁省海城市

被告：***，男，汉族，1958年5月16日出生，，住所地：海城市

二被告共同委托诉讼代理人：卜川，辽宁钢城正大律师事务所律师。

被告：海城市贺盛房地产开发有限公司，统一社会信用代码：91210381689696430M，，住所地：辽宁省海城市牛庄镇西关街

法定代表人：吴洪芹，系该公司经理。

第三人：穆锡福，男，汉族1982年1月8日出生，，住所地：辽宁省海城市

第三人：海城市天华建筑工程有限公司，统一社会信用代码：912103812415783997,,住所地：辽宁省鞍山市海城市经济技术开发区二台子委金宇小区淮河路****

法定代表人：张润发，该公司董事长。

原告***与被告海城市贺盛房地产开发有限公司、***、***、第三人穆锡福、第三人海城市天华建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月13日受理后，于2018年9月29日作出（2018）辽0381民初2592号民事判决后，原告***不服该判决，向辽宁省鞍山市中级人民法院提出上诉，辽宁省鞍山市中级人民法院于2019年4月25日作出（2019）辽03民终893号民事裁定，撤销（2018）辽0381民初2592号民事判决，发回本院重审。本院重审立案后，依法另行组成合议庭，于2019年10月30日作出（2019）辽0381民初4305号民事判决，原告***不服该判决，向辽宁省鞍山市中级人民法院提出上诉，辽宁省鞍山市中级人民法院于2020年4月28日作出（2020）辽03民终13号民事裁定，撤销（2019）辽0381民初4305民事判决，发回本院重审。本院于2020年5月8日立案受理后，依法另行组成合议庭。原告于2020年7月16日向本院申请撤回了对海城市天华建筑工程有限公司牛庄分公司的起诉，本院于2020年7月13日依原告申请追加***为本案被告，于2020年7月15日依职权追加穆锡福为本案第三人，于2020年8月4日第一次公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人琚勇男到庭参加诉讼，被告***、被告***及二被告的共同委托诉讼代理人卜川到庭参加诉讼，被告海城市贺盛房地产开发有限公司、第三人穆锡福经本院依法传唤，未到庭参加诉讼；于2020年9月22日第二次公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人琚勇男到庭参加诉讼，被告***、***的共同委托诉讼代理人卜川到庭参加诉讼，被告海城市贺盛房地产开发有限公司、第三人穆锡福经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本院于2020年10日21日依职权追加海城市天华建筑工程有限公司为本案第三人，于2020年10月28日第三次公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人琚勇男到庭参加诉讼，被告***、***的共同委托诉讼代理人卜川到庭参加诉讼，被告海城市贺盛房地产开发有限公司、第三人穆锡福、第三人海城市天华建筑工程有限公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现审理终结。

原告***诉称：被告***以海城市贺盛房地产开发有限公司和海城市天华建筑工程有限公司的名义与我于2012年4月20日签订了建筑工程施工合同。发包人为***，承包人为我。合同内容包括：工程项目为牛庄镇鑫园小区住宅楼，计划开工日期为2012年4月20日，计划竣工日期为2012年9月30日，工期为160天；工程价款为637.35万元，采用包工包料方式，被告***应当按照施工进度拨款。2012年5月14日，我与被告***又签订了合同补充条款，进一步明确了我的施工范围。按照合同，我的合同规定的工期内保质保量按期完成了施工。经被告验收后交付使用。被告陆续支付工程款，但至今仍拖欠工程款140万元。我认为被告***应当支付我工程款140万元，海城市贺盛房地产开发有限公司作为发包方，应当负连带清偿责任，故提起诉讼。要求法院判令被告***和被告***共同给付工程款140万元，被告海城市贺盛房地产开发有限公司承担连带给付责任，诉讼费由被告承担。在审理过程中原告将诉讼请求140万元的工程款变更为30万元，放弃要求被告海城市贺盛房地产开发有限公司承担连带给付责任的诉讼请求。

被告海城市贺盛房地产开发有限公司未出庭答辩，经本院询问称：我们公司与没有实际参与牛庄鑫园小区的开发建设，但是履行了招投标手续，我们公司与***是挂靠关系，没有书面挂靠合同。

被告***辩称：原告的主体不适格，案涉工程的开发商为海城贺盛房地产开发有限公司，建筑商为海城天华建筑工程有限公司牛庄分公司，工程的实际施工人为本案的第三人穆锡福，而并非本案原告，原告仅是第三人穆锡福雇佣的现场管理人员，无权起诉，被告垫付案涉工程全部工程款，现于2014年与第三人穆锡福就案涉工程结算完毕，原告没有证据证明该工程尚欠工程款的事实，综上请驳回原告的诉讼请求。

被告***辩称：与***答辩意见一致。

第三人穆锡福未出庭，经本院询问称：我没有诉讼请求，案涉牛庄镇鑫园小区是***和***开发的，该小区是我投资建设的，***找的建筑公司，我挂靠在海城市天华建筑工程有限公司的名下，挂靠公司是***联系的，我和***不是合伙关系，***是我雇佣的管理人，被告***、***欠我钱，但是我现在不要求被告***、***向我支付工程款我另案起诉不在本案要，本案与我无关。

第三人海城市天华建筑工程有限公司未出庭，经本院询问称：我们公司没有诉讼请求，没有参与牛庄鑫园小区的实际建设，也没有投资，也没有参与管理，我们公司与***、穆锡福没有关系，与***是挂靠关系，没有书面的挂靠合同。

经审理查明：被告***曾用名金大勇，被告***与被告***系合伙关系，被告***与被告海城市贺盛房地产开发有限公司和第三人海城市天华建筑工程有限公司系挂靠关系。原告***自认与第三人穆锡福是合伙关系。2012年初，原告***与被告***签订《合同协议书》，协议书内容为：海城市贺胜房地产开发公司为实施牛庄鑫园小区住宅楼，已接受承包人海城市天华建筑工程有限公司对该项目施工的投标，双方约定：合同工期为计划开工日期2012.4.20，计划竣工日期2012.9.30；签约合同价为6373500元；承包人项目经理***。被告***（金大勇）在该协议发包人处签名，原告***在承包人处签名。该协议未加盖被告海城市贺盛房地产开发有限公司和第三人海城市天华建筑工程有限公司的公章，法定代表人未签字。

另查，合同签订后原告***在现场负责施工管理及工人工资的发放。在施工过程中，被告***既向第三人穆锡福支付过工程款，也向原告***支付过工程款。被告***向原告***和第三人穆锡福共支付工程款4973464元，用门点给第三人穆锡福抵顶工程款102万元。该工程于2014年竣工，现已入住，但尚未通过有关部门验收。

上述事实，除原被告庭审陈述外，原告提供的证据有：1、《合同协议书》一份、合同补充条款一份、房屋建筑质量保修书一份；2、安全记录一份、施工日志一份、考勤表一份、分部（分项）安全技术交底一份、安全会议记录一份、工人工资记录26页；3、海城市劳动监察保障大队出具的责任缴纳工资保证金通知书一份、海城市劳动监察保障大队询问通知书一份、建设行政执法责令停止违法行为通知书一份；4、付款证据复印件一份；5、原告单方对账明细一份；6、收款收据21张；被告***和***出示的证据：1、2019年4月24日鞍山市中级人法院给第三人穆锡福做到询问笔录一份；2、（2019）辽0381民初4305号案件出示给穆锡福的收据一组；3、（2019）辽0381民初4305号案件穆天礼证言一份；4、中标通知书一份；被告海城市贺盛房地产开发有限公司和第三人穆锡福、海城市天华建筑工程有限公司未出示证据。

以上证据经庭审质证及本院审查，原告提供的证据1、2、3、6可以证明案件事实，本院予以采信，原告提供的证据4，系复印又无其它证据予以佐证，本院不予采信；原告提供的证据5，系原告单方制作且被告予以否认，本院不予采信。对被告***和***提供的证据1、2、3的真实性予以采信，但对被告主张的证明目的不予采信，对被告***和***提供证据4的真实性予以采信，中标通知书中标时间晚于原告与被告***签订的《合同协议书》中约定开工日期的日期，故本院对该证据的证明目的不予采信。

本院认为，关于原告***与被告***签订的《合同协议书》的效力，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的,合同无效:(五)违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，原告***与被告***作为自然人,不具有承包建筑工程的资质,被告***与原告***签订《合同协议书》进行房地产的开发与建设,违反了上述法律的强制性规定，原告***与被告***签订的《合同协议书》无效。关于案涉工程总价款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”的规定,案涉工程虽未经验收，但原告在工程完工后已经交付给被告***，且被告***已经使用多年也未提出工程质量问题，故本院参照原告***与被告***签订的《合同协议书》中约定的工程价款，确定案涉工程总价款为6373500元。关于原告***与第三人穆锡福是合伙关系还是雇佣关系一节，第三人穆锡福陈述其与原告***是雇佣关系，但第三人穆锡福未提供证据予以证明且原告***对雇佣关系予以否认，案涉的《合同协议书》系原告***与被告***签名，案涉工程的部分工程款由被告***直接支付给原告***，原告在现场负责施工管理及工人工资的发放，是案涉工程的实际施工人，另原告***自认与第三人穆锡福系合伙关系，故原告***与第三人穆锡福应为合伙关系。关于欠付工程款的数额，案涉工程总价款为6373500元，被告***与被告***在庭审中称已经支付了工程款4973464元，用门点抵顶工程款102万元，共计5993464元，原告***和第三人穆锡福对此均认可，故被告***与被告***尚有380036元工程款未支付。关于原告***要求被告***与被告***共同支付工程款30万元一节，经本院确认被告***和被告***尚有380036元工程款未支付，原告***仅要求被告***与被告***支付30万元工程款，是对自己权利的处分，本院对原告的该项诉讼请求予以支持。因原告***自认与第三人穆锡福系合伙关系，第三人穆锡福表示不在本案主张权利，故本院对此不予审理。关于被告***和被告***主张原告仅是第三人穆锡福雇佣的现场管理人员无主体资格起诉且于2014年与第三人穆锡福就案涉工程结算完毕一节，本案原告***是案涉工程的实际施工人，原告***具备主体资格，被告***和被告***出示的证据不能证明已经与第三人穆锡福和原告***结清工程款且第三人穆锡福对此予以否认，故本院对被告***和被告***该项主张不予支持。关于原告放弃要求被告海城市贺盛房地产开发有限公司承担连带责任的诉讼请求，是原告***对自己权利的处分，本院予以认可。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：

被告***、被告***于本判决生效后十日内共同给付原告***工程款30万元。

案件受理费5800元，由被告***和被告***承担。此款已由原告***垫付，被告***和被告***在履行本判决确定给付义务时加付5800元给原告***。原告预交诉讼费17400元，多交纳11600元予以退还原告***。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省鞍山市中级人民法院。

审　判　长　　张林城

人民陪审员　　兰瑞彤

人民陪审员　　许　芮

二〇二〇年十一月二十六日

书　记　员　　母　可