***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省葫芦岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽14民终1300号

上诉人（原审被告）：***，男，1967年1月8日出生，汉族，建设公司负责人，住兴城市。

委托诉讼代理人：张春生，男，1953年2月17日出生，汉族，退休干部，住兴城市（兴城市宁远街道办事处河畔社区居民委员会推荐）。

被上诉人（原审原告）：***，男，1975年11月29日出生，满族，钢筋工，住兴城市。

委托诉讼代理人：周铁民，辽宁来源律师事务所律师。

原审被告：葫芦岛九星建筑工程有限公司，住所地葫芦岛市龙港区龙湾大街177号楼C。

法定代表人：宋铁生。

原审第三人：赵兴武，男，1980年3月15日出生，满族，农民，住兴城市。

委托诉讼代理人：郭延星，辽宁睿开律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***，原审被告葫芦岛九星建筑工程有限公司（以下简称九星公司），原审第三人赵兴武建设工程施工合同纠纷一案，不服兴城市人民法院（2021）辽1481民初5149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判***不对***承担10万元的给付责任，或将本案发回重审。事实和理由：1.一审判决***给付***10万元，与本案查明的事实相悖。一审查明***已经支付了涉案工程的全部款项，其中包括***地下车库施工时垫付临时用工10万元，***未领到自己垫付的10万元。此种情况下，再判***给付10万元，***就多付了10万元。本案须查明10万元是谁占有。2.未查清***实际垫付多少钱。一审认定***系带领钢筋工的包工头，应审清承包量、承包价格、工程验收、结算方式等。10万元垫付给谁了。一审仅凭***陈述垫付10万元，加之与***签订垫付10万元的《协议书》和***出具的欠条，就认定***垫付10万元。但上述证据不能证明***垫付的事实。协议书只是协议，尚未实际履行，***出具10万元欠条，但实际未见到所垫付的10万元，***没有提交实际垫付了的证据。因工程款总计348480元，该款应按工人实际应得工资给付，不能超出该数额。本案须查清整个工程工资的给付不能超出348480元的情况下的工人工资的分配。***已经支付了全部工程款348480元，已经完成了***、赵兴武的承包费的给付。***、赵兴武应向法院提交348480元是怎么分配给工人的证据。

***辩称，一审法院已经查明***欠***10万元属实，对此有欠条一份、证明一份，葫芦岛中院2593号判决等多项证据，足以认定，且此前***在另案中陈述已经构成自认，故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

赵兴武述称，本案与第三人之间没有利害关系，***、***之间所谓垫付款事情，第三人不知情，原审判决如下部分没有要求第三人承担任何责任，在二审中仍不应该承担责任。

九星公司未出庭亦未提交书面答辩意见。

***向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院依法判决被告给付10万元；2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：***系带领钢筋工的包工头，***是系挂靠在九星公司名下的项目经理。2020年7月，***在***、九星公司承建的首山湖工程2#、8#楼地下车库做钢筋绑扎工作。2020年11月1日，***与***签订协议书，约定对“钢筋班组***在首山湖工程2#、8#楼地下车库钢筋绑扎安装垫付10万元作为工人开资用款。***垫付的10万元由***负责给付，但是***负责首山湖工程2#、8#楼的钢筋二次结构施工完毕后，由***付给***垫付的10万元，但是***负责找工人干完2#、8#楼的二次结构工程，工人的工资由***负责开。如***无法找工人干完首山湖2#、8#楼二次结构，***不给支付***垫付的10万元，由***自己找工人完成2#、8#楼二次结构，***垫付的10万元作为罚款用于给工人开资。”2020年11月1日，***为***出具欠条一张，约定“欠***在首山湖工程2#、8#楼地下车库钢筋绑扎安装人工费10万元。于2021年6月28日还款。”另查明，九星公司和园项目部出具证明，本次支付首山湖和园2#、8#楼钢筋班组农民工资款348480元，其中包括***地下车库施工时，垫付临时用工10万元(***出具10万元欠条)。***未领取到自己垫付的10万元。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案争议焦点是***是否欠付***10万元。从***提供的欠条、九星公司和园项目部出具证明及***提供协议书看，***对于欠付***10万元是认可的。只是认为欠付的10万元已支付给第三人赵兴武，第三人赵兴武与***是合伙关系，该款应由赵兴武、***协商分配。从本案审理情况看，***认可与第三人赵兴武合伙承包首山湖工程2#、8#楼地下车库做钢筋绑扎工程，但第三人赵兴武不认可，以现有双方提交的证据不足以证明***与赵兴武存在合伙关系，故***主张***返还垫付款10万元，依法予以支持。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。九星公司未到庭，未能举证明是否尚欠***工程款，应承担举证不能的后果，应在未支付工程款的范围内对***承担给付责任。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十九条、第七百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第四十三条规定，判决：一、***于本判决生效之日起十日内支付***10万元；二、葫芦岛九星建筑工程有限公司在欠付***工程款范围内对本判决第一项承担给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1150元，***已预交，由***负担1150元，应于本判决生效之日起七日内向兴城市人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由***负担0元，应退还***1150元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：与一审判决认定的事实一致。

本院认为，本案有***出具的欠条、***与***签订的协议书、***签字确认的九星和园项目部出具的证明，均能证明***实际垫付款项10万元，且约定由***负责给付，故一审判决***给付***10万元，并无不当。***上诉主张工程款项已经全部支付完毕，其已支付的工程款包含本案10万元，但***所主张的工程款系由另案生效判决***支付给赵兴武，与***无关。***对***实际垫付款项的事实予以认可，但不认可***实际垫付10万元，经二审询问，***陈述其在出具欠条和签订协议时垫付事实已经发生，现***不予认可***实际垫付10万元，与其出具的欠条、协议书、证明及另案发表的意见相矛盾，故***该主张依法不能成立，不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　袁晓芳

审判员　　刘亚伟

审判员　　钟金芹

二〇二二年七月十三日

书记员　　葛媛媛

本判决书援引的相关法律条款：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……