某某、葫芦岛九星建筑工程有限公司等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

辽宁省葫芦岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)辽14民终1224号

上诉人（原审被告）：***，男，1963年3月30日生，满族，农民，现住兴城市。

委托诉讼代理人：葛立庚，辽宁凯阳律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：葫芦岛九星建筑工程有限公司，住所地葫芦岛市龙港区龙湾大街177号楼C。

法定代表人：宋铁生，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙强，葫芦岛市连山区腾达法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1972年7月23日出生，汉族，个体，现住兴城市。

上诉人***、葫芦岛九星建筑工程有限公司（以下简称九星公司）因与被上诉人***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服兴城市人民法院（2021）辽14８1民初1582号民事判决，向本院提出上诉。本院于2022年６月１７日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销兴城市人民法院(2021)辽1481民初1582号民事判决；2、判决九星公司对被上诉人***承担赔偿责任；驳回***对***的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费及鉴定费由***、九星公司承担。事实与理由：1.九星公司系兴宫首山湖小区建设工程的承包人，其在建设工程施工过程中，没有对地下工程的地下通道设置安全防护措施及警示标识，造成从事木工工作的***坠入地下通道受伤，***受伤前，***曾经多次要求九星公司对地下工程的通道采取安全防护措施，九星公司对此置之不理，因此发生本案。本案中，***仅从事木工工作，对造成***身体伤害的地下工程及地下通道没有任何管理的权利和义务。九星公司对兴宫首山湖小区建筑工地及其施工的地下工程地下通道具有管理的权利和义务。***身体所受伤害与九星公司对地下工程地下通道没有尽到安全管理义务具有因果关系。《民法典》第一千二百五十八条第二款明确规定：“窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。”据此规定可知，九星公司应当对***身体伤害承担侵权赔偿责任，***不应承担赔偿责任。2.一审程序违法，主要表现在：第一，一审进行了三次庭审，第一次庭审时***、九星公司均未参加，一审缺席审理并对证据进行了举证，但在之后两次庭审***、九星公司有参加的情况下，却未对***第一次庭审提交的证据及证人证言进行质证。第二，第三次庭审未通知***参加。第三，一审在第一次庭审当庭决定于2021年6月15日进行鉴定机构选定，但在之后的鉴定程序中，却未通知***，导致***对鉴定程序一无所知，更未参加鉴定机构的选定，一审鉴定程序违法。第四，***申请鉴定事项及一审法院委托鉴定事项均有“伤残等级及营养期”两项鉴定，但司法鉴定意见书体现仅为一项。３.一审认定事实及适用法律错误。依据《民法典》第一千一百九十二条规定，本案属于在提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的情形，法院应依据***的诉请依法进行释明，由***选择要求接受劳务一方给予补偿还是请求第三人承担侵权责任。一审判决***承担赔偿责任有悖该法律规定，也剥夺了***的追偿权，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，本案应依据***的住院天数及诊断证明确认其误工时间，如有争议可通过鉴定确认。一审在***伤害并不严重，且未提供证据证明其因其伤残持续误工的情况下，将误工时间计算至定残前一天，确定误工期439天不合法也不合理，更有失公平。***为日工并非全年都有工作，没有固定收入的情况下，可按照其最近三年的平均收入计算;在其不能举证证明其最近三年的平均收入情况下，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，一审按330元/天计算有悖该法律规定。***在事故发生前，已经多次要求九星公司采取安全防范措施，但该公司置之不理，案涉模板的安装也是由高时行的，当时现场沟的情况和其拆模板是一样的，其对现场情况是清楚的。由此可见，***无过错。

***辩称，要求维持一审判决。***给陈玉良干活，***应该也承担责任。

九星公司辩称，***是***所雇佣的，***与九星公司是承揽关系，公司不应该承担***的一切费用和责任。因二人形成雇佣关系公司并不知情，定劳动报酬也是双方约定，跟公司无关。其他的坚持上诉意见。

九星公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或重审。二、由***、***承担本案诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决错误。***不是九星公司的员工，且与九星公司没有雇佣关系，九星公司不应承担赔偿责任。一审判决的误工费，护理费、交通费、营养费、精神抚慰金过高。***主张的被抚养人生活费没有法律依据。护理费，一审中***没有提供护理人员的身份证明、误工证明、收入证明。一审参照2021年道路交通事故损害赔偿居民服务业54151元/年计算，此认定法律依据错误，应参照全体居民人均消费支出20672元/年计算。误工费，一审参照***此前每天330元计算，存在错误。临时雇工的报酬具有很大浮动性和不确定性，干一天有一天的报酬，伤者无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，伤者不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。也就是说认定误工费不是按每天的工资来计算的，应按行业标准来计算，按照一审的逻辑认定***误工费每天330元，那么一年365天就高达120450元，纵观2021年道路交通事故损害赔偿标准，最高标准的“金融业每年120003元，科学研究、技术服务业每年106131元”，***的误工费计算标准明显过高。另，误工期的计算也存在错误，一审认定误工天数至伤残评定前一日止，不合理。这期间存在一定无效时间，鉴定时间，诉讼时间，鉴定报告没有对误工期作出鉴定，误天期应依据伤情酌情作出误工时间，而不是一味的依据鉴定时间而定。***主张的被抚养人生活费没有法律依据，交通费、营养费、精神抚慰金过高，请求法院酌情支持。

***辩称，九星公司也应当承担责任，***虽然是***雇佣的，但***是在九星干活摔伤的，所以九星公司应该承担责任。费用的问题由法院依法判决。

***辩称，对于九星公司上诉状中所列举的一审判决对***相关损失数额的认定错误，标准过高，***没有意见。本案中***与***形成个人间的劳务关系，***所从事的是九星公司发包给陈玉良的木工工程范围。工程地点是在九星公司的建筑工地范围内。工作场所、工作环境都是九星公司提供的。除了案发施工地点之外，当时工地上还有很多的深沟，***多次提醒九星公司现场负责人员要求他们采取安全防范措施，但该公司一直置之不理。现在的安全隐患是因为该公司的管理不到位，甚至是放任行为所造成的，根据民法典1258条第二款规定（略）九星公司应当承担侵权责任。本案***行使诉权应当选择要求***补偿还是要求九星公司赔偿。如要求***补偿，***补偿后有权利向九星公司进行追偿。同时根据上述事实的陈述以及案涉的模板也是***安装，现场的沟***也提醒其注意安全义务。在此情况下***没有过错。

***向一审法院起诉请求：1、请求***、九星公司赔偿***各项人身损害损失258385.33元；2、本案的诉讼费用由***、九星公司承担。

一审法院认定事实：***受***的雇佣在九星公司承建的兴城市兴宫首山湖小区工程工地从事木工工作。2020年9月5日8时许，***让***到一楼地下室拆模板，***在从事雇佣工作中坠入九星公司承建工程的地下室工程地沟中，导致***受伤。***受伤后由***送至兴城市人民医院住院治疗，医院诊断为左侧56789肋骨骨折、左侧胸腔积液等，***住院74天，于2020年11月18日出院，住院期间均为二级护理，支付医疗费12652.69元，***住院***为***垫付住院押金1000元。另查明，刘秀华（公民身份号码：210722********）系***的母亲，现年77周岁，系无劳动能力农民，刘秀华有两个子女，长子高忠华，次子***。***住院期间由其妻子肖迎秋护理。在第一次庭审中***申请对其身体致残程度进行司法鉴定，葫芦岛市中级人民法院委托辽宁德恒司法鉴定进行司法鉴定，2021年11月19日辽宁德恒司法鉴定所出具辽德司鉴所［2021］法临鉴字第864号《司法鉴定意见书》，鉴定意见***伤残等级为十级，***支付鉴定费1000元。再查明，兴宫首山湖小区建设工程的部分工程项目由九星公司承包建设，九星公司将工程木工工程人工费承包给***，***系***雇佣的劳务人员，***在工地工作已经半年有余，***每天支付***工资330元。2020年9月5日8时许，***在拆模板时坠入的地沟，地沟旁边并未设置警示标志和安全措施，没有灯也没有防护网。一审法院认为，***系***雇佣人员，其在提供劳务时摔伤，***与***、九星公司对该事实均没有异议。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，故作为雇主的***没有尽到管理义务，应承担相应的赔偿责任；同时根据***、证人及***的陈述，事发时***从事工作的地下室，系作为施工单位的九星公司所承建，其未对地下室工程地沟易发生危险的施工部位设定相关安全防护设施，未进行危险告知，其对本次事故的发生存在一定的过错，应承担相应的责任；***作为成年人，在工地工作半年有余，在从事劳务过程中未注意自身安全，存在疏忽大意的过失，其对事故的发生亦存在一定的过错，应承担相应的责任。综上，根据本案的审理情况，法院酌定***承担本次事故20%责任，***承担本次事故40%责任，九星公司承担本次事故40%责任。***要求赔偿医疗费12652.69元，法院认为***提供住院医疗费收据，能够证明***住院共计支付医疗费12652.69元，上述费用属于合理费用，***、九星公司应当赔偿；***要求***、九星公司赔偿住院伙食补助费7400元，法院认为伙食补助费可参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天100元确定，***住院天数共计74天，住院伙食补助费为7400元，该项诉讼请求法院予以支持；***要求***、九星公司赔偿残疾赔偿金65476元（32738元/年×20年×10%），法院认为***身体的伤残程度为十级伤残，伤残赔偿金应按照全体居民人均可支配收32738元标准计算，故伤残赔偿金为65476元；***要求***、九星公司赔偿精神抚慰金5000元，本院认为此次事故给***造成十级伤残的损害后果，给***造成了严重精神损害，***要求***、九星公司给付精神损害抚慰金有法律依据，***要求***、九星公司赔偿精神抚慰金5000元合理，予以支持；***要求***、九星公司赔偿误工费144870元(330元/天×439天)，法院认为鉴定意见***误工期至伤残评定前一日止，故对***主张的误工天数439天予以支持，***主张误工损失参照其此前收入330元计算有法律依据，予以支持，对***主张误工费144870元予以支持；***要求***、九星公司赔偿护理费10978.64元(148.36元/天×74天)，法院认为***住院共计74天，住院期间二级护理74天，***主张护理人的误工损失参照2021年道路交通事故损害赔偿居民服务业54151元/年计算符合法律规定，***的护理费为10978.64元；***要求***、九星公司赔偿营养费3700元(50元/年×74天)，法院认为医嘱中确定需要营养饮食，故其主张营养费合理，每天主张50元符合法律规定，***的营养费为3700元；***要求***、九星公司赔偿被抚养人刘秀华生活费5168元(20672元/年×5年×10%÷2人)，法院认为***要求***、九星公司赔偿其母亲刘秀华被抚养人生活费有法律依据，予以支持，***、九星公司应赔偿***被抚养人刘秀华生活费5168元；***要求***、九星公司赔偿交通费2000元，法院认为***住院治疗74天，主张交通费过高，法院酌定为1500元；***要求***、九星公司赔偿鉴定费1140元，法院认为***为确定合理损失进行鉴定而支付的鉴定费属于合理费用，并有鉴定机构出具的鉴定费收据1000元为凭，法院确认鉴定费为1000元。综上，***合理的经济损失为医疗费12652.69元、住院伙食补助费7400元、残疾赔偿金65476元、精神抚慰金5000元、误工费144870元、护理费10978.64元、营养费3700元、被抚养人生活费5168元、交通费1500元、鉴定费1000元，以上损失共计257745.33元，由***赔偿40%计103098.13元，由九星公司赔偿40%计103098.13元。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百七十三条、第一千一百七十九条、第一千一百八十二条、第一千一百八十三条、第一千一百九十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十七条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、***于本判决生效后十日内赔偿***各项损失合计103098.13元（含已赔偿1000元）；二、葫芦岛九星建筑工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿***各项损失合计103098.13元；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计896元，***已预交，由***负担180元，由***负担358元，由葫芦岛九星建筑工程有限公司负担358元，于本判决生效之日七日内兴城市人民法院缴纳，逾期未缴纳依法强制执行。由***负担180元，应予退还896元。

本院二审期间，***申请证赵某军刘某宇出庭作证，用以证明***打电话找过九星集团相关人员，要求把地下室有沟的地方铺上板子。***质证意见为，证人说的存在沟，沟没有铺是属实的，说***给九星公司打电话***没有听到，也不知道。九星公司质证意见为，第一个证赵某军明确了整体的作业面沟全部没有铺设，与***陈述的相违背。***说那边铺了，这边没有铺。所赵某军的证言并不可信。两个证人证言证明***给队里打电话铺设沟面，没有实质性的证据能够证明。***明知没有铺设作业面的安全隐患，还安排工人进行作业，应该负主要责任。***也陈述了在作业面这边没有铺设安全板的基础上进行作业，明知危险所产生的后果应该自行承担，根据以上证人证言无法确定九星公司有责任对事故现场铺设安全板。所以本次事故应该由***与***自行承担。本院经审查认为，二位证人与***存在利害关系，在无其他证据佐证下，证人证言不能充分证明待证事实。

二审查明：***的误工费应为78162.45元，经济损失共计191677.78元。其余事实与一审法院查明事实一致。

本院认为，***在安排***等工人进入九星公司所承建地下室工作时，明知工作场所存在安全隐患，仍安排工人进场作业，存在管理上的过错，应对***身体损伤后果承担责任。九星公司未对地下室工程地沟设定安全防护设施，对本起事故的发生存在一定过错，亦应承担相应的责任。原审根据本案实际情况，对于***、九星公司过错的认定及责任比例的划分，并无不当，本院予以维持。关于***误工损失问题，虽***从事木工活受伤，但其没有固定收入，亦未举证证明近三年的收入状况，原审按其日工资330元为标准计算误工费，缺乏法律依据，应按其从事的建筑行业在岗职工平均工资为标准计算为宜，其误工费应为78162.45元。关于误工合理期限问题，***、九星公司虽提出异议，但原审均未就此申请司法鉴定，原审依照法律规定将误工费计算至定残前一日，并无不当。关于九星公司提出的护理费、交通费等各项经济损失过高问题，经本院审查，原审就其他经济损失的计算标准及数额的认定正确。关于陈玉良上诉提出原审存在程序违法问题，本院认为，虽***未参与摇号选择鉴定机构，但鉴定意见业经***、九星公司质证，双方对***伤残等级为十级的鉴定意见均不持异议，虽然原审在程序上确存在不当之处，但不属于严重程序违法，对***构成十级伤残的事实认定及案件的处理结果亦不产生实质性影响。另经本院审查，原审庭审已经法定程序传唤***、九星公司到庭应诉，审判程序合法，亦不存在陈玉良主张的其他程序违法之处。因本起事件的发生，***、九星公司均存在过错，均应对***的身体损伤后果承担赔偿责任，不涉及***所主张的追偿权法律适用问题。综上，***、九星公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持兴城市人民法院（2021）辽1481民初1582号民事判决第三项及诉讼费负担部分。

二、撤销兴城市人民法院（2021）辽1481民初1582号民事判决第一、二项。

三、***于本判决生效后十日内赔偿***各项损失合计76671.11元（含已赔偿1000元）。

四、葫芦岛九星建筑工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿***各项损失合计76671.11元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费1531元，由***、葫芦岛九星建筑工程有限公司各承担569元，各退回962元;由***承担393元，于本判决生效后七日内向葫芦岛市中级人民法院缴纳，逾期不缴依法强制执行。

本判决为终审判决。

审判长　　张国军

审判员　　王嘉莉

审判员　　刘纪世

二〇二二年七月十三日

书记员　　岳家群

本判决书援引的相关法律条款：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。