某某、某某等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省葫芦岛市中级人民法院 民事判决书 （2023）辽14民终1132号 上诉人（原审被告）：***，男，1967年1月8日出生，汉族，住兴城市。 委托诉讼代理人：***，男，1953年2月17日出生，汉族，退休干部，住兴城市（由兴城市集上煤场推荐）。 被上诉人（原审原告）：***，男，1980年3月15日出生，满族，住兴城市。 委托诉讼代理人：***，辽宁睿开律师事务所律师。 原审被告：葫芦岛九星建筑工程有限公司，住所地葫芦岛市龙港区龙湾大街177号C。 法定代表人：***，男，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司管理员。 上诉人***与被上诉人***，原审被告葫芦岛九星建筑工程有限公司（以下简称九星公司）因劳务合同纠纷一案，不服兴城市人民法院（2022）辽1481民初4097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决并改判驳回***的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一审法院“认为部分”与事实不符。2021年3月23日，九星公司、***与***签订的《协议书》约定：“由于开发方与施工方还未进行工程结算，所以地下的钢筋吨位还没有最终确认，暂按850吨计算，待将来工程完工决算后，以决算数量为准，多退少补”。按《协议书》约定，给付***多少，应产生在按《协议书》的“待将来工程完工决算后，以决算数量为准，多退少补”。已经给付1277680元，故***本次起诉还不具备条件。另，本案经过审理，已证明并非劳务合同纠纷，案由应按审清的事实作出变更，一审法院案由确定不准，判决必然错误。请求二审法院支持***的上诉请求。 ***答辩称，***的上诉事实理由不成立，理由中提到九星公司与***、***签订的协议书，该协议书与本案没有任何关联性，没有任何关系。***当时要求每人每天300元，一审中有证据，但一审对于每天300元的请求未支持，所以用的是行业标准，对此***方没有上诉。***的上诉理由不能成立，请法庭驳回***的上诉请求。 九星公司答辩称，***与九星公司没有建立工程协议，原审判决九星公司承担连带责任，我方不予认可。另外本案实属发生的工程事由，发生的费用和产生的工程盈亏，还有工程的责任都由***承担。该项纠纷最终的结果和纠纷应由***负责，九星公司不参与，也不承担责任。 ***向一审法院起诉请求：判令***、九星公司给付拖欠的农民工工资60800元；本案诉讼费用由***、九星公司承担。 一审法院认定事实：***系带领农民工做钢筋绑扎的包工头，***系挂靠在九星公司名下的项目经理。2021年3月15日至2021年6月10日，***带领13名农民工在***承包的首山湖项目部2号楼、8号楼做二次结构的钢筋绑扎。查明，2021年3月23日，九星公司法定代表人及***（甲方）与***（乙方）签订协议书，约定：地上工程按平方米计算，其中一、二层的门市单价为每平方米29元，二层以上每平米28元，地下部分按钢筋吨位计算，单价为每吨700元，由于开发方与施工方还未进行工程结算，所以地下的钢筋吨位还没有最终确认，暂按850吨计算，待将来工程完工决算后，以决算数量为准，多退少补。 一审法院认为，本案双方争议焦点为***要求***和九星公司给付工资款60800元是否应予支持。本案中，***与***虽未签订正式的书面合同，但***为***提供劳务，***支付劳务费，双方形成劳务合同法律关系，根据现有证据，未发现该劳务合同存在违反法律规定情形，应依法认定合法、有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。因双方未约定日工资，故一审法院按2022年建筑业在岗职工平均工资标准计算，即日工资194.8元（71102元÷365天）。根据***提供的工资表，***带领的13名二次结构农民工工作时间共计为215天，故***应给***结算的工资为41882元（194.8元×215天）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)款“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当认定无效。”及《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承担工程”的相关规定内容，可见挂靠属于一种规避法律的行为，其系以合法的形式掩盖非法事实，不应当受到法律的保护。本案中，***并不具备从事建筑工程承包的资质，不能承接工程，但其对外承建工程，并实际取得收益，作为拥有建筑用工资质的九星公司对***借用其资质是知晓的，对其借用其名义对外雇佣工人也应当知晓，应对借用资质人***进行有效的管理和监督,否则就应承担相应的责任，故九星建公司以没有与***签订协议为由不应向***支付工资的抗辩意见，一审法院不予支持。九星公司应当对***对外发生的债务承担清偿责任。依照《中华人民共和国民法典》第七条、第五百零九条第一款、第五百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)款规定，判决：一、***、葫芦岛九星建筑工程有限公司自本判决生效之日起十日内共同支付***工资款41882元；二、驳回***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费660元（已减半收取），由***负担210元，由***、葫芦岛九星建筑工程有限公司负担450元。 本院二审期间，***提交***2023年1月6日向辽宁省高院提交的民事再审申请书一份，证明***在上述再审申请书中谈到“***无法找工人干完2号楼、8号楼的钢筋二次结构，***不支付***垫付的10万元，***未按协议完成施工，该工程由***完成”。***主张三方所签订的协议书不包括本案所涉及的二次结构的劳务费，二次结构是在协议以外的单独的小的工程。***起诉主张60800元，一审法院按照行业工资标准判决41882元，我方未上诉。对当事人二审争议的其他事实，本院认定如下：与一审判决认定的事实一致。 本院认为，2020年11月，***与***签订的协议书约定首山湖2号楼、8号楼的二次结构工程，由***负责找工人干活，工资由***负责开。通过生效判决确认及***陈述***未完成二次结构工程，该工程由***完成。***主张的二次结构劳务费是否包含在***、***和九星公司相关人员于2021年3月23日签订的《协议书》中的工程款中，是本案的关键问题。从***主张的二次结构的钢筋绑扎工程款的时间上看，是2021年3月至6月，而2021年3月23日的《协议书》中发生的工程款均在2021年3月之前，从时间顺序上看，***主张的本案劳务费不应包含在2021年3月23日《协议书》中的工程款之中。另外考虑***与***于2020年11月就首山湖2号楼、8号楼的二次结构工程签订协议单独进行约定，从约定内容以及常理方面考虑，***主张的劳务费不应包含在2021年3月23日《协议书》中的工程款中，一审判决对该事实认定正确，***应给付***二次结构工程劳务费。关于拖欠劳务费数额的认定问题。一审法院结合考勤表确定出工人员的天数并按照同期行业在岗职工平均工资标准计算劳务费的数额，并无不当，本院予以维持。 综上所述，***的上诉请求和理由，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费900元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年六月二十五日 法官助理*** 书记员*** 本判决书援引的相关法律条款： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。”