葫芦岛市鑫海市政建设有限责任公司与法库新广地金华商品混凝土有限公司、***买卖合同纠纷二审判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽01民终879号 上诉人（原审被告）：葫芦岛市鑫海市政建设有限责任公司，住所地葫芦岛市龙港区茨齐路南侧。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁**（沈阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：法库新广地金华商品混凝土有限公司，住所地辽宁省沈阳市法库县十间房镇马家店村。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁文化律师事务所律师。 原审被告：***，男，1961年7月24日出生，汉族，无业，住沈阳市铁西区。 委托诉讼代理人：***，辽宁共襄律师事务所律师。 原审第三人：法***建设有限公司，住所地辽宁省沈阳市法库县法库镇兴法东路22号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**、**，辽宁腾坤律师事务所律师。 上诉人葫芦岛市鑫海市政建设有限责任公司（以下简称鑫海市政公司）因与被上诉人法库新广地金华商品混凝土有限公司（以下简称新广地金华公司）及原审被告***、原审第三人法***建设有限公司（以下简称辽风公司）买卖合同纠纷一案，不服辽宁省法库县人民法院（2022）辽0124民初2096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 鑫海市政公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：本案案由为买卖合同纠纷，而证明买卖合同关系存在的直接证据《沈阳市预拌混凝土买卖合同书》上并无葫芦岛市鑫海市政建设有限责任公司印章或法定代表人签字，仅***在合同尾页委托代理人处签字，而金华公司或***并未向法庭提交授权委托书等能够证明鑫海市政公司授权***签订《沈阳市预拌混凝土买卖合同书》的相关材料。***在庭审中自认其是案涉工程的实际施工人，是因为开具发票的需要才找到鑫海市政公司投标，鑫海市政公司并未实际参与案涉工程的具体施工。因此，***仅是以个人名义与金华公司签订买卖合同，鑫海市政公司并非买卖合同一方主体，不应承担连带责任。另外，***或为买卖合同一方主体，或为鑫海市政的代理人。如认定***为买卖合同一方主体，其依法独自承担合同义务；如认定***为鑫海市政代理人，则**海市政独自承担合同义务。我国现行法律中尚无可以适用本案的代理人与被代理人承担连带责任的具体规定。综上，一审法院突破合同相对性原则裁判鑫海市政公司承担连带责任属认定事实错误、适用法律错误，恳请二审法院**事实、依法裁判。 新广地金华公司辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审维持原判。***与鑫海市政公司席挂靠关系，在***与新广地金华公司签订混凝土买卖协议时，***以鑫海市政公司的名义与新广地金华公司签订的协议，协议签订后我方履行交付义务，鑫海市政公司也分几次为我方清偿购买水泥的债务，在一审过程中我方已经向法庭提交两份鑫海市政公司为我方清偿水泥款的证据，鑫海市政公司已经实际履行清偿义务。 ***述称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审维持原判。 辽风公司述称，同上诉人意见。 新广地金华公司向一审法院起诉请求：1.判令鑫海市政公司、***给付货款635,013.60元及暂计违约金20,000元合计655,013.60元（计算时间:2018年10月17日起至2019年8月19日止，利率按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。计算时间：2019年8月20日起至给付之日止，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，暂计20,000元）；同时要求辽风公司在未付给鑫海市政公司、***工程款限额内承担给付责任；2.**海市政公司、***承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：***借用鑫海市政公司资质参与2016-2017法库县***村建设工程（2016年度）2016-2017法库县***村建设工程施工（2016年度）第十八标段投标，双方未签订书面合同，仅关于挂靠费等达成口头协议，之后鑫海市政公司参与投标并中标。2017年4月10日，鑫海市政公司（承包人）与辽风公司（发包人）签订《合同协议书》，主要内容：“工程名称:2016-2017法库县***村建设工程（2016年度）2016-2017法库县***村建设工程施工（2016年度）第十八标段；工程地点：法库县***乡；工程内容：***村建设类型包括***村样板村、***村示范村、***村示范乡镇和***村达标村等，主要包括农村垃圾收集设施建设、村内道路建设、***村绿化、亮化建设、文体广场建设等；计划开工日期2017年4月10日；计划竣工日期2017年6月30日；签约合同价16,790,817.33元；安全文明施工费364,585.77元。”《合同协议书》签订后，***投入资金、人工、材料、机械设备等实际完成了工程施工，现工程已完工并交付使用，工程款结算金额为11,836,397.14元。辽风公司已支付鑫海市政公司工程款10,325,408.66元，***海市政公司工程款1,510,988.48元。鑫海市政公司已支付***工程款10,325,408.66元，尚欠***工程款1,510,988.48元。 2017年7月26日，***以鑫海市政公司名义(买方、甲方)与新广地金华公司（卖方、乙方）签订《沈阳市预拌混凝土买卖合同书》，经双方协商一致，就2016-2017法库县***村建设工程商品混凝土的供应，达成如下协议：“建设单位：法***建设有限公司；施工单位：葫芦岛市鑫海市政建设有限责任公司；工程名称：2016-2017法库县***村建设工程；开工日期2017年7月15日；预计混凝土总数量15,000立方米；预计混凝土总价款345万；C25单价230元。以上价格不含泵送，不含发票价格。甲方未按合同约定给付价款，逾期按人民银行同期货款逾期付款利率的标准向乙方支付所欠价款的利息，同时按所欠金额的日1‰承担违约责任。……”***在该合同订货单位委托代理人处签字确认，新广地金华公司在该合同供货单位处加***。 2017年11月13日，***出具《情况说明》，主要内容：“我与葫芦岛市鑫海市政建设有限责任公司承包了法***建设有限公司的2016-2017法库县***村建设工程。2017年7月26日我与法库新广地金华商品混凝土有限公司签订了《沈阳市预拌混凝土买卖合同书》，我购买法库新广地金华商品混凝土有限公司生产的C25混凝土，用于法库县***乡的2016-2017法库县***村建设工程。初步计算，尚欠法库新广地金华商品混凝土有限公司混凝土款635,013.60元。” 2018年10月30日，***出具《情况说明》，主要内容：“我与葫芦岛市鑫海市政建设有限责任公司承包了法***建设有限公司的2016-2017法库县***村建设工程。2017年7月26日我与法库新广地金华商品混凝土有限公司签订了《沈阳市预拌混凝土买卖合同书》，我购买法库新广地金华商品混凝土有限公司生产的C25混凝土，用于法库县***乡的2016-2017法库县***村建设工程。最后计算，除前期欠混凝土款635,013.60元外，还欠法库新广地金华商品混凝土有限公司混凝土款875,974.88元，共计欠法库新广地金华商品混凝土有限公司1,510,988.48元。”在一审法院2020年11月23日庭审中，***表示出具2018年10月30日的《情况说明》，是想将两个正当的合理的不相关的诉讼请求，为减轻诉累进行并案起诉。 在一审法院审理过程中，新广地金华公司提交了2017年至2018年期间的《金华混凝土有限公司发货单》，《金华混凝土有限公司发货单》详细载明了施工单位为葫芦岛市鑫海市政建设有限责任公司以及发货时间、施工部位、强度等级、方量、工地电话、签收人等内容，***对《金华混凝土有限公司发货单》及其记载的方量、签收人等内容均予以认可，表示收到了新广地金华公司送到施工工地的混凝土。 2022年12月5日，在一审法院庭审中，新广地金华公司与***再次进行对账，最终双方确认***尚欠新广地金华公司货款561,974元，新广地金华公司与***均表示所欠货款数额以此数额为准。 新广地金华公司于2022年1月21日申请财产保全，一审法院于2022年1月21日作出（2022）辽0124民初328号之一民事裁定书，裁定：一、冻结被申请人法***建设有限公司在中国农业发展银行辽宁省法库支行、账号2032********的存款655013.06元，期限一年。二、冻结李**在中国农业银行股份有限公司城郊支行，账号6228********的存款655013.06元，期限一年。新广地金华公司支出保全费3795元。一审法院于2022年1月24日作出（2022）辽0124民初328号民事裁定书，裁定：冻结被申请人法***建设有限公司在中国农业发展银行辽宁省法库支行、账号2032********的存款655013.06元，期限一年。一审法院于2022年2月9日作出（2022）辽0124民初328号之二民事裁定书，裁定：解除对被申请人法***建设有限公司在中国农业发展银行辽宁省法库支行、账号2032********的存款655013.06元的冻结。 沈阳市中级人民法院于2022年7月18日作出的（2022）辽01民终5758号民事裁定书，裁定：一、撤销法库县人民法院（2022）辽0124民初328号民事判决书；二、本案发回法库县人民法院重审。一审法院认为部分：“法库新广地金华商品混凝土有限公司主张与葫芦岛市鑫海市政建设有限责任公司存在混凝土买卖合同关系，并提交书面合同为证，但在一审审理时，法库新广地金华商品混凝土有限公司并没有提交相关证据证明其完成了所对应供货数量的送货义务，故本案宜发回重审，合理分配举证责任，**上述案件基本事实，依法确定各方的权利、义务。” 一审法院认为，***以鑫海市政公司名义与新广地金华公司签订的《沈阳市预拌混凝土买卖合同书》，系新广地金华公司、***真实意思表示，合法有效，一审法院予以确认。《沈阳市预拌混凝土买卖合同书》签订后，双方均应按照合同约定全面履行义务。《沈阳市预拌混凝土买卖合同书》没有约定给付货款期限，根据2017年11月13日***出具的《情况说明》载明“初步计算，尚欠法库新广地金华商品混凝土有限公司混凝土款635,013.60元外。”可以认定新广地金华公司交货义务已经履行完毕，故新广地金华公司可在交货后随时要求***履行给付货款义务，但需要给***必要的准备时间，一审法院酌定准备时间为2个月，故***应于2018年1月13日给付货款，但经多资催要***未履行给付货款义务，其行为已构成违约，现新广地金华公司要求被告***给付货款561,974元，符合法律规定，应予支持。 ***借用鑫海市政公司资质承包工程，其与鑫海市政公司系挂靠关系，***系实际施工人。***从新广地金华公司购买混凝土用于案涉工程施工，并以鑫海市政公司名义与新广地金华公司签订《沈阳市预拌混凝土买卖合同书》，新广地金华公司有理由相信***的行为代表鑫海市政公司，构成表见代理，且鑫海市政公司尚欠***工程款1,510,988.48元，故鑫海市政公司对***的给付义务应承担连带责任。 新广地金华公司要求支付违约金（计算时间:2018年10月17日起至2019年8月19日止，利率按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。计算时间：2019年8月20日起至给付之日止，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算）的诉讼请求。《沈阳市预拌混凝土买卖合同书》没有约定给付货款期限，根据2017年11月13日***出具的《情况说明》载明“初步计算，尚欠法库新广地金华商品混凝土有限公司混凝土款635,013.60元外。”可以认定新广地金华公司交货义务已经履行完毕，故新广地金华公司可在交货后随时要求***履行给付货款义务，但需要给***必要的准备时间，一审法院酌定准备时间为2个月，故***应于2018年1月13日给付货款，但经多资催要***未履行给付货款义务，其行为已构成违约，应支付新广地金华公司违约金。关于违约金支付的标准，《沈阳预拌混凝土买卖合同》约定“未按合同约定给付价款，按所欠金额的日1‰承担违约责任”，新广地金华公司陈述违约金系利息损失。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。新广地金华公司主张的违约金属过分高于造成的损失。在一审法院审理过程中，***主张违约金过高请求人民法院予以减少。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等约定因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”故应以利息方式支付违约金。新广地金华公司要求自2018年10月17日起支付违约金，不违反法律规定，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月19日之前的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30%-50%计算逾期付款损失。”故一审法院认定***应支付新广地金华公司货款561,974元的违约金（计息时间：自2018年10月17日起至2019年8月19日止；利率以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。计息时间：自2019年8月20日起至给付完毕之日止；利率以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30%计算。） 新广地金华公司要求辽风公司在未付给鑫海市政公司、***工程款限额内承担给付责任的诉讼请求，根据合同相对性原则，货款不应由辽风公司给付，故对该诉讼请求，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第一款第四项、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第四款之规定，判决如下：一、被告***于本判决发生法律效力后十日内给付原告法库新广地金华商品混凝土有限公司货款561,974元；二、被告***于本判决发生法律效力后十日内给付原告法库新广地金华商品混凝土有限公司货款561,974元的违约金（计息时间：自2018年10月17日起至2019年8月19日止；利率以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。计息时间：自2019年8月20日起至给付完毕之日止；利率以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30%计算）；三、被告葫芦岛市鑫海市政建设有限责任公司对上述第一项、第二项给付义务承担连带责任；四、驳回原告法库新广地金华商品混凝土有限公司要求第三人法***建设有限公司在未付给被告葫芦岛市鑫海市政建设有限责任公司、***工程款限额内承担给付责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全费3,795元，由被告***、葫芦岛市鑫海市政建设有限责任公司负担。案件受理费10,350元，原告法库新广地金华商品混凝土有限公司已预交。由被告***、葫芦岛市鑫海市政建设有限责任公司负担10,350元，于本判决生效之日起七日内向法库县人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。退还原告法库新广地金华商品混凝土有限公司10,350元。 二审中，当事人未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点问题为：鑫海市政公司是否为案涉买卖合同相对人，应否承担给付货款的相应责任。本案中，***挂靠于鑫海市政公司名下，以鑫海市政公司的名义进行施工，在施工过程中，以鑫海市政公司的名义与新广地金华公司签订买卖合同，购买混凝土，并实际用于案涉施工工程施工。新广地金华公司有足够的理由相信***系***海市政公司签订案涉买卖合同。***的行为对鑫海市政公司构成表见代理，应认定鑫海市政公司为案涉混凝土买卖合同相对人，其应当承担给付该合同项下货款的责任。因其未能如期给付，构成违约，其应当继续给付并承担违约责任。一审法院判决**海市政公司承担给付货款及逾期付款违约金的连带责任并未加重鑫海市政公司的责任。故，本院对其上诉请求不予支持。 综上所述，上诉人鑫海市政公司的上诉请求不能成立，应予驳回；对一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10350元，由上诉人葫芦岛市鑫海市政建设有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　妍 审 判 员　　李　涛 审 判 员　　刘　鹏 二〇二三年二月二十三日 法官助理　　*** 书 记 员　　***