北京天润益成装饰工程有限公司与北京昌房建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

北京市高级人民法院

民事裁定书

（2021）京民申7482号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：北京天润益成装饰工程有限公司，住所地北京市平谷区。

法定代表人：毕作星，执行董事。

委托诉讼代理人：杨柳，北京顶言律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：北京昌房建筑工程有限责任公司，住所地北京市昌平区。

法定代表人：董士平，董事长。

再审申请人北京天润益成装饰工程有限公司（下称天润公司）因与被申请人北京昌房建筑工程有限责任公司（下称昌房公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2021）京01民终6029号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

再审申请人天润公司申请再审称：1、请求依法撤销一、二审判决，依法改判支持天润公司的一审诉讼请求，由昌房公司支付天润公司工程款1 137 783元，并支付银行利息（利息以人民币1 137 783元为基数，自2017年1月7日起至2019年8月19日按照同期银行贷款利率支付银行利息；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照中国人民银行公布的同期拆借利率计算）；2、一、二审诉讼费用及鉴定费用由昌房公司承担。事实与理由：一、一审及二审法院判决对事实认定不清且错误，证据不足。（一）一、二审法院对昌房公司支付的工程款支付事实认定有误，昌房公司支付的工程款项应为296万，而非376万。一审、二审法院认定昌房公司已支付的工程款为376万元，依据为昌房公司提交的2017年1月12日的《付款审批表》。但相关款项无任何银行流水相对应。双方的支付情况仅有银行转账一种形式，在昌房公司未提交转账记录予以证明的情况下认可该笔大额账目，实属过于草率！再者，该付款审批的数额为天润公司在昌房公司的要求下提前书写的，实际并未支付上述数额。该数额中的80万为申请支付的金额，并未实际支付。可以看到，该数额是有更改痕迹的，天润公司法人毕作星原本写的已支付数额是296万，但应昌房公司要求，才改为的376万。昌房公司让天润公司先写收到80万元，再另行支付。截至当天，昌房公司共支付工程款296万元。当天支付的80万元是包含在296万元里的，而非在296万元以外另行支付的。一审、二审法院错误的将其计算在296万以外，从而总付款达到了376万。昌房公司未付清总额的理由如下：1、根据天润公司在一审中提交了一张昌房公司会计手写的纸条，显示“未付款1 029

167.60元”，该数额是昌房公司的会计人员查账得出的金额，根据双方签订的2019年2月1日的《付款审批表》，显示昌房公司的法人董士平手写申请付款金额为1 029 167.60元，对上述金额进行了确认。该时间晚于2017年1月12双方签订的《付款审批表》，应以新提交的付款审批表为准。2、天润公司提交的2018年12月2日，天润公司法人毕作星与昌房公司法人董士平的通话录音显示，毕作星一直在催促昌房公司偿还所欠工程款，截止到该催款时间，工程款仍欠一百万左右，导致农民工的工资无法支付，昌房公司对数额不持异议，但无奈自己不能做主，无法支付欠款。3、双方的交易往来仅限于银行转账，昌房公司的工程款付款记录为296万。分别为北京银行的5笔转账共计166万，包括：2015年2月13日的2笔分别为6万、50万，2016年2月4日的2笔分别为30万（北京尚太资产管理有限公司转账），2016年8月16日的1笔50万（北京尚太资产管理有限公司转账），工商银行的2笔转账共计130万，包括：2015年1月23日的1笔50万，2017年1月12日的1笔80万。以上共计296万。昌房公司北京银行2月13日转账的20万并非工程款，是代其合作方宇润鑫源（北京）科技有限公司支付的货款，收款人黄活泼，天润公司已于2015年2月17日通过工商银行向黄活泼转账，备注显示“同城票据交换差额户”。因该公司员工当时没有北京银行账户，因此借用天润公司的北京银行收款。天润公司在二审中已说明该事实，并提交黄活泼证人证言。上述三份证据材料可以表明昌房公司仍欠天润公司工程款，若昌房公司已足额支付工程款，天润公司为何三番五次找被上天润公司索要工程款？于逻辑也不通。双方就工程款数额也进行了一次次确认，就双方签订的付款审批表及通话记录显示，拖欠的工程款数额也基本在100万左右。与天润公司的诉讼请求基本一致，天润公司的诉请是根据双方的结算单据计算，于事实有据可查。而且，两份付款审批表相隔两年，应以时间最新的审批表为准。一、二审法院直接认定了工程款已结清，未尊重和核查基本事实，也于情于理不符。天润公司认为，根据双方的交易习惯，双方之间并无现金支付，昌房公司支付账款都是银行转账，在没有转账凭据的情况下，仅依据一张付款审批表的签字即认定昌房公司已支付376万元工程款，不能达到民事诉讼“高度盖然性”标准，支付金额应根据事实重新认定。（二）一、二审法院认定总工程款为3 623 453.74元，认定事实有误。天润公司在一审中支付的工程量结算单均是由昌房公司聘请的第三方预算公司制作，一审、二审法院审理时，天润公司已就工程量单据申请法院向第三方预算公司北京佳园朋宇工程管理有限公司调查取证，但法院并未调查。天润公司已提交与预算公司的沟通记录，证明结算单是预算公司根据现场施工情况制作，请求法院前往核实。对于一审、二审中有争议的两部分工程量及金额陈述如下：1、太平庄售楼处工程一审、二审法院认定东、西售楼处工程款为194 152.71元，与事实有误。太平庄售楼处工程，天润公司于2013年3月1日至2014年12月30日完成工程量，历时将近两年，涉及农民工几十人。该工程量经第三方公司审计工程款为597 822.3元，天润公司经自行核算，认定工程款为70万元，并于2015年初和其他工程一起向昌房公司申请了《工程进度款支付申请表》。而根据昌房公司的要求，昌房公司支付工程款前，将相应的合同及结算单收走，2015年1月23日，昌房公司向天润公司转账50万元，支付了该售楼处的工程款50万元。天润公司只留下了相应合同和结算单的电子版，签字版未予保留。昌房公司在一审的第一、二次庭审中否认售楼处为天润公司承建，在后续庭审中，天润公司提交了工程形象进度表、付款审批表等证据材料，昌房公司才认可售楼处的工程为天润公司承建。但对工程款一直说回去核算，最后的庭审才拿出一份自行制作的工程量鉴定，自己认为工程款项为194 152.71元，一审法院也认定了上述金额。但昌房公司前后矛盾的说法，应为虚假陈述。无论从根据该工程的规模（东、西售楼处，以及一些绿化带等）、持续的时间（近两年）、天润公司的付款审批表（申请70万工程款）、昌房公司支付的工程款（该工程支付了50万元）等来看，其工程量也不应仅为194 152.71元。对于该售楼处的工程款金额，在天润公司与昌房公司都提供款项证据的情况下，法院仅认可了昌房公司单方制作的鉴定书，也应属于缺乏证据证明的情况。2、第二部分证据涉及的地面垫层、2#，3#屋面找平及女儿墙拆改等工程一审、二审法院认定该工程金额为1 263 958.09元，与事实不符。该工程天润公司提交的工程结算单总金额为1 534

617.92元，昌房公司认为天润公司提交的结算单为复印件未予认可，但该结算单有当时工程负责人杨合群的签字，天润公司也申请法院找杨合群进行核实，但法院并未调查。后经法院示意，天润公司申请了工程量鉴定，鉴定结果为“所涉工程造价为1 263 958.09元，其中不确定项440 713.94元”。一审、二审法院仅认可了其中的1 263 958.09元，未认可其中的440 713.94元，认定事实是有误的。鉴定中心曾表示，之所以将440 713.94元列为不确定项，是因为该部分工程量没有对应的合同，相应金额可由法院根据法庭调查酌情判定。但第一，由于天润公司本身所做的就是零星工程，工程量经常会根据昌房公司的委托临时增加，所以有部分工程量没有对应的合同也是正常的；第二，天润公司本身作为相对弱势的一方，很多诸如合同等证据材料由昌房公司掌握，天润公司材料不全也是情有可原；第三，本案中昌房公司因工程违建部分合同被认定为无效，但即使合同无效或无对应的合同，工程量却不能简单否定，且该工程量结算单是由第三方预算公司制作，昌房公司的工地负责人杨合群签字确认的，尽管并非原件，但杨合群的签字可与昌房公司认可的其他签字比对，可确认为其所签。一审、二审法院却简单粗暴的直接否认了440 713.94元所对应的工程量，与事实不符。二、一、二审法院审理程序存在问题。（一）天润公司曾就关键证据申请法院调查，但法院并未予以调查取证，一、二审法院程序存在瑕疵。天润公司于一审提交的证据材料均为昌房公司提供，非自行制作。其中证据一至六及补充证据中的工程量结算单均为昌房公司委托的第三方预算公司北京佳园朋宇工程管理有限公司审计，在一审、二审程序中，天润公司均向法院提出书面申请，委托法院向其调查取证，法院并未调查，天润公司认为其为关键证据，应当予以调查。天润公司提交的证据二中的预算单（已被补充的有杨合群签字的预算单补充证据三取代，杨合群是昌房公司的工地负责人），因天润公司提交的并非原件，昌房公司未予认定。天润公司提交了联系方式委托法院向杨合群核实，但法院并未调查取证。天润公司认为，对于关键证据材料，法院应依职权调查取证。本案中，天润公司认为，天润公司提交的所有结算单均是由昌房公司委托的第三方预算公司制作，而非天润公司自行制作。昌房公司在一审中不认可证据一和证据二对应的结算单，理由是结算单为天润公司自行制作。但事实是，结算单都是预算公司制作，结算单出来后昌房公司基本都是按单据付款，未提出过异议。即使昌房公司未签字，也都是已经认可过的，否则，会重新制作结算单。预算单位与昌房公司的委托合同、沟通记录等材料，只能委托法院依职权调取。但是一、二审法院均未依职权调取。天润公司认为，在双方的工程款认定中，应以双方的交易习惯认定，而非仅以结算单是否签字为认定的关键因素。昌房公司委托人预算机构，应以预算机构制作的结算单为准。而在天润公司提起诉讼之前，昌房公司并未就结算单据提出过异议，本案的工程量不应以鉴定结果为准，而应以实际预算为准，因当时的预算才能对当时的过程量作出更准确的评估。法院应以职权调查结算单作出的相关材料。（二）售楼处工程，一审法院未示意要求鉴定，二审审理中提交了鉴定申请法院未组织鉴定。本案中天润公司施工的售楼处工程，在一审的前几次庭审中，昌房公司否认该工程为天润公司承建，天润公司无法申请鉴定。在后续庭审中，昌房公司才认可售楼处的工程为天润公司承建，但对工程款一直说回去核算，最后的庭审才拿出一份自行制作的工程量鉴定书，自行认定了工程款项。昌房公司前后矛盾的说法，应为虚假陈述。因其在最后庭审才对工程量金额作出认定，法院应提示进行工程量鉴定。在二审程序中，天润公司提交了对售楼处工程的鉴定申请，但法院未启动相关程序。即使未做鉴定，无论根据该工程的规模（东、西售楼处，以及一些绿化带等）、持续的时间（近两年）、天润公司的付款审批表（申请金额70万元）、昌房公司支付的工程款（该工程支付了50万元）来看，其工程量也不应仅为194 152.71元。三、天润公司主张的工程尾款，都是农民工劳务工资，应予支持。本案诉求中天润公司主张的工程款都是用于支付农民工劳务工资，涉及上百位农民工，并且劳务工资已拖欠5-7年，由于昌房公司持续拖欠支付工程款，工人的血汗钱无法收到，严重损害了农民工的合法权益。天润公司希望法院能重新调查审理。综上所述，一、二审法院所作的判决认定的事实错误，程序存在问题。因此，天润公司请求再审法院撤销该判决，依法改判，支持再审天润公司的再审请求。

本院经审查认为，本案中，因案涉工程在实际建设过程中未按规划许可的内容进行建设，被北京市规划和自然资源委员会昌平分局认定为违法建设和非法占用农用地的行为，案涉建设工程施工合同被一审、二审法院认定为无效合同并无不当。关于工程总价款的问题，天润公司作为工程施工方，理应持有合同，其有关其为弱势群体，无法证明相应工程量的主张，缺乏相应法律依据。天润公司对工程价款持有异议，但其作为主张工程价款一方，并未就相应价款金额提供充分证据予以证明。一审、二审法院根据昌房公司的自认、鉴定结论等证据情况对涉案工程价款予以认定并无不当，本院对此予以确认。关于已付工程款的问题，天润公司主张昌房公司已付工程款为296万元，与其确认的《付款审批表》所载内容不一致，其亦未就此提供充分证据证明，一审、二审法院认定昌房公司已经给付金额为376万元正确。在二审期间，天润公司提交黄活泼的书面证言，但黄活泼系个人身份，其证言无法证明昌房公司通过天润公司给付宇润鑫源（北京）科技有限公司20万元工程款的事实，故二审法院对天润公司的证据不予采信并无不当。一审、二审法院结合案涉工程总价款及价款支付情况，昌房公司已经支付了天润公司涉案工程相关款项，驳回天润公司要求给付工程款及利息的诉求正确，本院予以确认。综上，天润公司的再审申请缺乏充分的事实和法律依据，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项规定的情形，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回北京天润益成装饰工程有限公司的再审申请。

审　　判　　长　　　汪　明

审　　判　　员　　　张稚侠

审　　判　　员　　　刘　辉

二〇二二年二月二十八日

书　　记　　员　　　刘佳莹