山西四建集团有限公司、锦州天卿建设工程有限公司加工合同纠纷二审民事裁定书

辽宁省铁岭市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）辽12民辖终45号

上诉人（原审被告）：山西四建集团有限公司，住所地山西省太原市小店区体育北街7号（联系地址：山西省太原市小店区体育北街7号）。

法定代表人：杜锐，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张海舰，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：锦州天卿建设工程有限公司，住所地锦州市凌河区牡丹里109号306室。

法定代表人：刘群，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘丽，该公司员工。

委托诉讼代理人：李伟，辽宁华峰律师事务所律师。

上诉人山西四建集团有限公司因与被上诉人锦州天卿建设工程有限公司、原审被告山西四建集团有限公司第五分公司（已于2020年4月26日核准注销）加工合同纠纷管辖权异议一案，不服辽宁省开原市人民法院（2020）辽1282民初693号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

山西四建集团有限公司上诉请求：1、撤销辽宁省开原市人民法院（2020）辽1282民初693号民事裁定；2、裁定本案移送山西省太原市小店区人民法院处理。事实和理由：一、上诉人与被上诉人约定了仲裁条款，原审法院无权管辖。上诉人与被上诉人签订的合同中第六条第四款约定“本合同在履行过程中发生的争议，由双方协商解决。协商不成的可提交甲方（山西四建企业注册所在地）仲裁委员会仲裁”。我公司住所地在太原，且太原市内仅有太原仲裁委员会一家仲裁机构，该仲裁委是唯一的、确定的。二、一审法院认定案由错误。1、根据被上诉人诉状及诉请，本案不属于“分包合同纠纷”，原审法院将“断桥铝窗制作加工合同”认定为“分包合同纠纷”明显错误。根据《民事案件案由规定》第四部分第99条承揽合同纠纷的规定，本案明显属于“加工合同纠纷”或“定作合同纠纷”，此与建设工程中的施工分包合同没有任何关系。2、本案不属于“应按照不动产纠纷确定管辖”，不适用“不动产所在地人民法院专属管辖”。如前所述，本案不属于“建设工程施工合同纠纷”，不能适用《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第28条第二款的规定。三、原审法院适用法律错误。原审法院适用《民事诉讼法》第33条第一项（专属管辖）、第64条（调取证据）、《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第28条第二款（专属管辖）的规定，属于适用法律错误。原审法院裁定的法律依据均是“不动产专属管辖”方面的规定，但这些规定与本案事实严重不符。另，根据《民事诉讼法》第二十一条第二款的规定：“对法人或其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。”。

锦州天卿建设工程有限公司答辩称，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条的规定，既约定仲裁也可以向法院起诉的，仲裁约定的内容是无效的。双方于2016年8月15日签订了本案的合同，在合同内容中明确约定了向工程所在地人民法院起诉。本案无论从合同的签订、合同的履行、工程量的清算和最终结算，都是在工程所在地完成的，工程所在地的开原市法院既不是上诉人住所地法院，也不是被上诉人住所地法院，与双方均没有直接的联系，开原市法院审理本案对解决双方争议是公平公正的，也是双方在订立合同时的真实意思表示，本案上诉人是恶意提起管辖权异议来拖延时间，请求维持原裁定。

本院经审查认为，现已被注销的山西四建集团有限公司第五分公司为上诉人山西四建集团有限公司设立的分公司，山西四建集团有限公司第五分公司与被上诉人锦州天卿建设工程有限公司于2016年8月15日签订的《断桥铝窗制作合同》中明确约定“工程地点：开原市二寨子村6047部队驻地”、“承包范围：甲方负责承建的构筑物断桥铝窗制作和运送全部工程”、“本合同在履行过程中发生的争议，由当事人协商解决。协商或调解不成的，可提交甲方（山西四建集团有限公司）仲裁委员会仲裁或向工程所在地人民法院起诉”。因该合同既约定仲裁，又约定可向法院起诉，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条的规定，该仲裁协议无效。该合同约定“向工程所在地人民法院起诉”符合《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条关于协议管辖的规定，开原市系双方合同标的物的交付地应为合同履行地，故该合同履行地法院即辽宁省开原市人民法院具有管辖权。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　裴好生

审判员　　李喜岩

审判员　　孙　伟

二〇二〇年七月二十八日

法官助理张芃

书记员刘爽