辽宁都市建设有限公司、沈阳地华房地产开发有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽01民终3964号

上诉人（原审原告）：辽宁都市建设有限公司，住所地沈阳市和平区南五马路3号。

法定代表人：周鹏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈琳，辽宁沈鑫律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高飞，辽宁沈鑫律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：沈阳地华房地产开发有限公司，住所地沈阳市沈北新区蒲昌路35-7号6门。

法定代表人：祝义财，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李久石，男，满族，1989年11月24日出生，该公司员工，住辽宁省绥中县。

上诉人辽宁都市建设有限公司（以下简称辽宁都市公司）因与被上诉人沈阳地华房地产开发有限公司（以下简称沈阳地华公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院作出（2021）辽0113民初1491号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人辽宁都市公司上诉请求：一、请求撤销一审判决第二项、第三项，改判支持上诉人的下列诉讼请求：1.判令沈阳地华公司在判决第一项基础上，另行给付工程总价超过80%至95%的工程款140.7万元；2.判令沈阳地华公司给付自2020年12月9日起至工程款全部付清为止，按照一年期市场报刊利率标准支付原工程款逾期利息，本案暂计算至2021年4月8日为43898元；3.判令沈阳地华公司赔偿材料价格上涨损失872762.76元；以上各项诉求，合计2323660.76元；4.判决辽宁都市公司在3052938元（不包括第3项诉求）范围内，有权对案涉工程行使工程价款优先受偿权。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原判决认定事实和适用法律错误。（一）未判决被上诉人按照涉案合同总价95%给付工程款，适用法律错误。（二）未依法判决被上诉人承担材料价格上涨损失，适用法律错误。（三）关于被上诉人给付逾期付款利息的计算，适用法律错误。审理中，上诉人表示对付款利息问题不作为上诉理由，同意一审判决的利息认定。

被上诉人沈阳地华公司辩称：同意一审判决。

辽宁都市公司一审诉讼请求为：1.判令被告支付原告工程款938万元;2.判令被告支付原告工程款逾期违约金62万余元；3.本案的诉讼费由被告承担。在庭审中，原告变更诉讼请求为：1.判令被告支付原告工程款5159040元；2.判令被告支付原告逾期付款利息（2020年12月9日计算至2021年4月8日利息16930元，2021年1月29日至2021年4月8日利息26968元，及以5159040元为基数，从2021年7月22日至实际给付之日，按年利率3.85%计算。3.本案的诉讼费由被告承担。2021年9月1日，原告又增加诉讼请求，诉求被告赔偿原告原材料价格上涨损失872762.76元。

一审法院认定事实：2020年9月30日，原、被告双方签订《雨润中央宫园二期（三）局维、自维电力工程施工合同》，原告辽宁都市公司包工包料承包被告沈阳地华公司发包的位于沈阳市沈北新区自维的电力工程。该合同约定：“3.1、合同总价款为938万元；其中不含税价款：8605504.59元，税款：774495.41元，增值税税率：9%，开具增值税专用发票。3.2.1、本合同固定总价部分包干，包括但不限于合同项下局维、自维电系统施工临水临电费及全部产品的设备费、材料费、包装、运输、装卸、安装、调试、测试、验收、税金、技术指导、培训、人工费、成品保护费用等，以及因履行本合同而产生的其它相关费用…3.3.1、本合同工程价款是由乙方按照招标文件等资料和实际情况进行投标报价并经甲方确认、双方协商一致后的合同价。合同预算书工程量报价清单中未涉及项目或不足工程量均视为已考虑在合同总价中。除设计变更、现场签证和本合同中另有约定的情况以外，该工程合同价不作任何调整。对于甲方招标时提供的设计施工图中各专业图纸之间、同专业图纸存在矛盾的和设计施工图纸表述不清楚、不详尽的由乙方已在投标过程中提出，乙方未予提出的，由此造成的所有损失由乙方承担。若施工过程中，乙方未及时发现问题，造成返工的，一切费用由乙方承担…。第九条、付款方式9.1、本合同价款按照以下程序由甲方分期支付，进度款经甲方、监理确认施工量后，质量经验收合格，资料齐全的条件下为付款依据，若乙方未达到上述要求甲方可不予付款。9.2、甲方根据工程进度和合同履行情况向乙方支付合同款项：…9.2.6、系统内所有项目完成施工，通过电业局验收并取得电业局盖章的局维和自维的竣工验收报告；以及取得产权分界点协议后，累计支付至已完工程总价的80%，工程款支付后十五日内必须完成送电；9.2.7、乙方将自维电部分移交给物业，将局维电部分移交给电业局，并全部办理完移交手续；甲方收到完整的竣工结算资料，三个月内完成结算终审，终审完成20天内累计支付终审金额的95%；9.2.8、全部结算价款的5%(不计利息)，作为质保金，执行《工程质量保修协议书》相关条款；9.3、每笔付款前，乙方向甲方发出付款通知书，并提供合同约定的相关资料，经甲方审核确认后付款。付款时，乙方须提供等值增值税专用发票。若乙方不能提供国内有效的等值增值税专用发票的，甲方有权拒绝支付工程款…。第十一条工程结算11.1、竣工验收报告批准后的60天内，乙方应向甲方递交完整的竣工结算报告，办理竣工结算，乙方逾期递交的补充结算报告或资料，将视为无效，甲方不予接纳…。”

2021年1月25日，被告沈阳地华公司向原告辽宁都市公司发出《工程联系函》，该函载明“因我司对项目交房内控日期进行调整，为考虑资金投入及施工进度安排，经研究决定送电日期可延后。送电日期初步定于2021年7月30日，具体送点日期如有变动后续我司将以书面形式进行通知，望贵司及时调整材料及施工进度。”此后，原告辽宁都市公司发函催促被告沈阳地华公司给付工程款。

原告辽宁都市公司施工的上述工程竣工后，经过设计单位、监理单位、施工单位及建设单位四方验收合格，取得《工程竣工报告》。2021年7月，国网辽宁省电力有限公司沈阳市沈北新区供电分公司对涉案工程也出具了《客户受电工程竣工检验意见单》，该意见单载明：“…工程满足设计图纸和规程规范要求，工程技术资料完整，运行准备工作完备，同意通过交接验收”。

2021年7月22日，原告工作人员通过微信将该意见单向被告沈阳地华公司工作人员赵壮发送，2021年7月23日，原告向被告沈阳地华公司出具了《无产权协议的情况说明》，该说明载明：“…由于本期项目供电范围只有居民住宅，并不包含商业网点及高压自维供电范围，按照沈阳供电公司规定，项目内只包含居民住宅，并不包含商业网点及高压自维供电范围，按照沈阳供电公司的规定，项目内只包含居民住宅的供电项目不签订《产权分界点协议》，所以“雨润中央宫园二期三配电网络工程”供电公司只出具《客户受电工程竣工检验意见单》，并不签订居民类《产权分界点协议》。并不影响后续的挂表和送电工作。”

2021年8月6日，原告辽宁都市公司向被告沈阳地华公司出具承诺书，该承诺书载明“目前工程已全部完工，并于2021年7月21日验收合格，按照合同约定，贵司应支付我司至合同总价80%工程款。现我公司承诺，如贵公司按照合同约定将工程款支付我司至合同总价80%，我公司将按合同约定完成协调计量验收、挂表、送电等工作（贵公司现场具备条件的前提下），望贵公司尽快支付工程款，并组织相关单位尽快完成计量验线准备工作，确保计量验收一次通过。”

在诉讼过程中，原告辽宁都市公司称曾约定委托被告沈阳地华公司代付食品销售货款75960元，用于等额冲抵案涉工程款，原告称虽然双方并未实际履行该委托付款的约定，但原告自认将其代付的食品销售货款75960元与涉案工程款等额冲抵，该部分工程款可相应扣除。原告辽宁都市公司还称针对该委托付款所涉案事宜另行主张权利。双方共同确认，截止到2021年8月2日，原告已为被告沈阳地华公司开具了金额为750.4万元的发票。截止到2021年8月24日，被告沈阳地华公司已累计给付原告工程款582.6万元（不包含上述代付款75960元）。

一审法院认为:依法成立的合同受法律保护，对双方当事人具有法律约束力。本案中，原、被告双方签订的施工合同系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律的强制性规定，合法有效，双方当事人应恪守履行。结合双方当事人提交的证据材料、当事人的陈述，可证原告辽宁都市公司施工电力项目已竣工，经被告沈阳地华公司、设计单位、监理单位验收合格，又通过电业部门验收合格。虽然原告辽宁都市公司未取得产权分界点协议，但案涉工程仅涉及住宅项目，原告辽宁都市公司也出具了《无产权协议的情况说明》称涉案合同约定的产权分界点协议并非客观必要，被告沈阳地华公司亦未提供充足的证据证明涉案工程必须签订该协议方可验收交付使用，又被告沈阳地华公司也已实际确认同意移交，应视为被告沈阳地华公司同意接收涉案工程，不再以该产权分界点协议作为工程付款的前提条件，故被告沈阳地华公司给付原告辽宁都市公司工程款至工程总价80%的付款条件已成就。被告沈阳地华公司已实际给付原告工程款582.6万元，原告辽宁都市公司自认购物货款75960元与涉案工程款等额冲抵，经核算（938万元*80%-582.6万元-75960元），原告辽宁都市公司主张被告沈阳地华公司给付工程款1602040元具有事实及法律依据，一审法院予以支持。原告辽宁都市公司的购物款75960元是否、如何履行等争议，原告辽宁都市公司可依法另行主张权利。

原告辽宁都市公司主张被告沈阳地华公司应按涉案合同总价95%给付工程款，结合双方的实际履约过程，原告在起诉后，2021年8月给被告沈阳地华公司出具的承诺书中主张被告沈阳地华公司应给付工程总价80%工程款，且承诺协调计量验收送电等工作，原告辽宁都市公司未开具到合同总价95%的发票，也未提供充足的证据证明其将自维电工程移交物业，完成全部移交手续，被告收到竣工结算资料完成结算终审，原告辽宁都市公司主张被告给付至合同总价95%工程款与事实不符，且依据不足，一审法院暂不予支持。待付款条件成就后，原告辽宁都市公司可依法另行主张权利。原告辽宁都市公司主张被告沈阳地华公司一再违约被不正当的阻止付款至总价95%的条件成就，未提供明确具体、充足的证据证明，一审法院无法采信。原告辽宁都市公司申请启动司法强制结算程序，涉案自维电工程暂未移交物业，原告也未提供充足的证据证明其已将完整的竣工结算资料交付给被告沈阳地华公司，径直主张进行司法强制结算缺少必要的事实及法律依据，为防止损失扩大，一审法院不予准许。

原告辽宁都市公司主张被告沈阳地华公司给付逾期付款的利息，本案中，虽然原告辽宁都市公司提供了《付款申请》、《工程进度款付款书》等证据材料，但上述证据材料系其自行制作，无被告、监理单位确认，又未提供充足的证据证明原告辽宁都市公司分别依约达到付款条件的具体时间等事实、被告否认给付利息，原告辽宁都市公司主张被告沈阳地华公司给付前期付款利息依据不足，一审法院无法支持。涉案电力工程原告辽宁都市公司于2021年7月21日送交《客户受电工程竣工检验意见单》，原告辽宁都市公司于2021年8月2日开具发票，被告沈阳地华公司未依约付款应当承担违约责任，支付逾期付款期间的债务利息。又被告沈阳地华公司于2021年8月16日给付原告15万元，于2021年8月24日给付200万元，故应根据欠付款数额分段核算利息。具体而言，以3752040元（7504000元-3676000元-75960元）为基数，从2021年8月3日起至2021年8月16日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算给付该期间利息；以3602040元（3752040元-150000元）为基数，从2021年8月17日起至2021年8月24日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算给付该期间利息；及以1602040元（3602040元-2000000元）为基数，从2021年8月25日起至判决确定给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算给付该期间利息。超出部分，于法无据，一审法院不予支持。

原告辽宁都市公司主张被告沈阳地华公司给付材料价格上涨的损失872762.76元，涉案合同约定被告沈阳地华公司不承担施工中要求原告调整、修改施工进度计划而可能发生的经济支出和工期延误，停工责任不在原告的，则顺延工期，但被告不承担任何经济支出。原材料价格浮动系市场经济的经营风险，双方在签订合同时应当对此有所预见，涉案合同对此明确约定，该合同约定对双方当事人具有法律约束力。原告辽宁都市公司作为涉案工程的承包人，客观上可通过提前采购等多种方式规避经营风险。且原告辽宁都市公司未提供充足的证据证明因被告沈阳地华公司违约客观上造成原告直接、必要的经济损失。综上，原告辽宁都市公司主张被告沈阳地华公司给付材料价格上涨的损失872762.76元缺少必要的事实及法律依据，一审法院无法支持。原告对工程量材料价格调增价款的司法鉴定申请，一审法院亦不予准许。

原告辽宁都市公司主张涉案合同的条款系格式条款，从涉案合同的条文内容可见系原、被告双方针对案涉电力工程签订的合同，并非为了重复使用而预先拟定，原告主张涉案合同的条款是格式条款，依据不足，一审法院无法支持。

一审法院判决：一、被告沈阳地华房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付原告辽宁都市建设有限公司工程款1602040元；二、被告沈阳地华房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付原告辽宁都市建设有限公司逾期付款的利息（以3752040元为基数，从2021年8月3日起至2021年8月16日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算；以3602040元为基数，从2021年8月17日起至2021年8月24日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算及以1602040元为基数，从2021年8月25日起至判决确定给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关法律之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告辽宁都市建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费54023元，原告辽宁都市建设有限公司预交81800元，由被告沈阳地华房地产开发有限公司承担15902元，于判决发生法律效力之日起七日内向沈阳市沈北新区人民法院缴纳，逾期未缴纳依法强制执行。由原告辽宁都市建设有限公司承担38121元，退还原告辽宁都市建设有限公司43679元。财产保全费5000元，由被告沈阳地华房地产开发有限公司承担。

本院二审期间，上诉人向本院提交了工程移交单、盛京银行电子回单等新证据。被上诉人未提交新证据。本院组织双方当事人对上述新证据进行了举证质证。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

另查明，2021年5月10日，辽宁都市公司与韩美机电五金（辽宁省）有限公司签订《产品买卖合同》，购买各型号规格的电缆共计2870529.76元。这部分电缆在双方当事人针对本案工程所签订的《雨润中央宫园二期（三）局维、自维电力工程施工合同》清单中的相应报价数额为1997757元。

本院认为，双方当事人于2020年9月30日针对本案诉争工程签订了《雨润中央宫园二期（三）局维、自维电力工程施工合同》，系当事人真实意思表示，且未违反国家法律法规的强制性规定，应认定合法有效。双方当事人均应依据合同约定履行各自义务。

关于上诉人辽宁都市公司提出的应按涉案合同总价95%给付工程款的问题。一审法院对合同约定的80%工程款部分已予以支持，因二审中双方当事人一致确认被上诉人需支付合同约定的80%-95%工程款的条件具备，审理中上诉人称依据合同价款938万元乘以15%计算出此部分数额为140.7万元，故本院对上诉人的此项上诉请求，予以支持。

关于上诉人辽宁都市公司提出的材料价差问题。2021年1月25日，辽宁都市公司向沈阳地华公司发出《工程联系函》，载明需将合同约定供电日期2021年4月1日延后，送电日期初步定于2021年7月30日。据此，上诉人认为此延后施工导致的材料价差应由被上诉人承担。审理中，被上诉人沈阳地华公司对铜价在停工期间存在上涨的事实表示认可。上诉人辽宁都市公司提供了其与案外人韩美机电五金（辽宁省）有限公司签订的《产品买卖合同》、此合同约定购买电缆已经实际交货使用，以及上诉人向案外人实际支付买卖合同价款的证据，故本院对上诉人实际购买电缆的事实予以确认。另外，上诉人称在本案工程施工期间不存在同时施工的其它工程，被上诉人亦未能举证证明其它工程的存在，且上诉人提供其与案外人韩美机电五金（辽宁省）有限公司签订《产品买卖合同》载明的电缆型号规格等具体信息，与双方《雨润中央宫园二期（三）局维、自维电力工程施工合同》所附清单约定一致，故对争议的材料部分用于本案涉案工程的事实，本院亦予以确认。对于停工期间铜价上涨所导致的电缆材料价差的差额，上诉人提供了其与案外人韩美机电五金（辽宁省）有限公司签订《产品买卖合同》清单与双方《雨润中央宫园二期（三）局维、自维电力工程施工合同》相应规格电缆清单对比，差额为872762.76元，应为上诉人的实际损失，被上诉人在限定时间内未对此数额提出核实意见。审理中，双方均称施工合同未对此问题作出明确约定，结合《建设工程工程量清单计价规范》第3.2.3条“由于市场物价波动影响合同价款，应由发承包方双方合理分摊并在合同中约定。合同中没有约定，发、承包双方发生争议时，按下列规定实施。1.材料、工程设备的涨幅超过招标时基准价格5%以上由发包人承担”的规定，上诉人主张的由被上诉人原因导致停工期间发生的超出5%风险范围外的价差772874.41元（2870529.76元-1997767元-1997767×5%）应由被上诉人承担。本院对上诉人的此项上诉理由，予以支持。

关于上诉人辽宁都市公司二审时提出的优先受偿权问题，已超出一审诉讼请求范围，本院不予审理。另外，关于发票的开具问题，因双方《雨润中央宫园二期（三）局维、自维电力工程施工合同》第九条第9.3项约定了每次付款必须由施工方开具等值增值税专用发票，被上诉人以此为由作出付款条件的抗辩，且审理中，上诉人表示其可随时向被上诉人开具发票，故为了保障当事人合法权益，本院对于涉案工程的发票问题一并予以确认。上诉人应向被上诉人针对涉案工程开具增值税专用发票金额为2648874.41元。（合同固定价938万元+材料差价772874.41元-双方均认可的已开具发票7504000元）

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项规定，判决如下：

一、维持沈阳市沈北新区人民法院作出的（2021）辽0113民初1491号民事判决第二项；

二、撤销沈阳市沈北新区人民法院作出的（2021）辽0113民初1491号民事判决第三项；

三、变更沈阳市沈北新区人民法院作出的（2021）辽0113民初1491号民事判决第一项，为“沈阳地华房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付辽宁都市建设有限公司工程款3009040元”；

四、沈阳地华房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付辽宁都市建设有限公司材料价差款772874.41元；

五、辽宁都市建设有限公司于本判决生效后十日内向沈阳地华房地产开发有限公司开具2648874.41元工程款的增值税专用发票；

六、驳回当事人其他诉讼请求。

如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审中辽宁都市建设有限公司预交81800元受理费，应退还给辽宁都市建设有限公司27777元；剩余案件受理费54023元，由辽宁都市建设有限公司负担21610元，沈阳地华房地产开发有限公司负担32413元。保全费5000元，由沈阳地华房地产开发有限公司负担。二审案件受理费25390元，由辽宁都市建设有限公司负担5078元，沈阳地华房地产开发有限公司负担20312元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　倩

审 判 员　　孙菁蔓

审 判 员　　陈　铮

二〇二二年五月二十七日

法官助理　　吕慧子

书 记 员　　申　烨

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。