辽宁恒华盛世实业有限公司与某某劳动争议二审判决书

辽宁省鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽03民终367号 上诉人（原审原告）：辽宁恒华盛世实业有限公司，住所地鞍山市铁东区五一路33号。 法定代表人：***，该单位总经理。 委托诉讼代理人：***,辽***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**,辽***律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1988年5月7日出生，住鞍山市铁西区。 上诉人辽宁恒华盛世实业有限公司因与被上诉人**劳动争议一案，不服鞍山市立山区人民法院（2022）辽0304民初3653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人辽宁恒华盛世实业有限公司的上诉请求：1、请求法院撤销(2022)辽0304民初3653号民事判决，依法改判辽宁恒华盛世实业有限公司不承担违法解除劳动合同赔偿金75982.32元；2、本案诉讼费用由被上诉人承担；事实和理由：本案原审判决以上诉人单方解除劳动合同，没有事先通知工会为由，认定上诉人解除劳动合同程序违法，并判决上诉人支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金75982.32元，无事实和法律依据，理由如下：一、原审判决认定被上诉人于2019年2月11日入职上诉人处工作，系事实认定错误。1、被上诉人于2019年10月1日入职上诉人处工作，其入职当月，上诉人与其签订劳动合同，并缴纳社会保险，原审判决在不存在任何其它证据佐证的情况下，仅以单一的转账的证据，直接认定上诉人于2019年2月11日入职，系事实认定错误。二、原审判决依据《劳动合同法》第四十三条的规定判决上诉人解除合同程序违法，系适用法律错误。1、2020年9月30日劳动合同期满后，被告仍在原告公司工作，原告公司未表示异议，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。但劳动合同期限变为不定期。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第三十四条第一款规定，一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。因此原告认为双方当事人均有权随时解除或终止劳动合同。2、《劳动合同法》第四十三条虽规定了“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会”，但是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条规定，“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合《劳动合同法》第三十九条、第四十条规定，但未按照《劳动合同法》第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持”。该条规定的前提是设立了工会组织的用人单位，与劳动者单方解除劳动合同的，没有履行通知工会的程序，属于违法解除。因上诉人未设立工会，自然不能依据上述规定履行通知工会的程序，同时，相关法律法规并没有限制未设置工会的企业，单方解除劳动合同违法。上诉人没有成立工会并不违反相关的法律规定，因此，在审理本案时应考虑实际情况，《劳动合同法》第四十三条规定，根本不适用于本案。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求法院维护上诉人的合法权益，应当依法对本案予以改判。 被上诉人**辩称，服从一审判决。 辽宁恒华盛世实业有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令原告不支付被告违法解除劳动合同赔偿金75982.32元；2.本案仲裁及一审诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告**曾于原告恒华公司处就职，从事工程项目工作。2019年2月11日，被告首次收到原告发放工资4677元。2019年10月1日，原、被告双方签订至2020年9月30日的固定期限劳动合同一份。2022年1月27日，原告于鞍山市人力资源和就业服务中心的劳动用工备案部门备案解除与被告的劳动关系。自2022年1月27日原告备案解除与被告劳动关系计算被告前十二个月平均工资为12663.72元。另查，原、被告劳动关系解除后，被告以要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金、待通知金、2022年奖金为由向鞍山高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称：高新***）提出鞍高劳人仲案[2022]58号仲裁裁决。2022年8月9日，高新***仲裁裁决原告向被告支付违法解除劳动合同赔偿金75982.32元，并对待通知金未予支持、2022年奖金予以驳回。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案焦点为原告是否违反《中华人民共和国劳动合同法》规定解除与被告的劳动合同。在本案中，据原告自述为曾与被告商议是否可解除劳动合同，据被告自述为原告曾电话通知解除劳动合同，但原告作为用人单位，虽据原告自称单位未设置工会部门，高新区***以原告未通知工会部门为由判定原告解除与被告的劳动合同系违法原告表示不服，但根据劳动合同法精神和原告与被告解除劳动合同的事实情况，原告作为用人单位与被告解除劳动合同的出发点既非出于劳动合同法规定的劳动者的过失性，又非出于劳动合同法规定的劳动者的非过失性，且原告亦未对被告作出出具任何书面形式预先通知与被告解除劳动合同的行为遂至行政部门备案劳动合同解除，因此高新***认定原告违法解除劳动合同的事实并无不妥。而现能够明确表明原告与被告解除劳动关系的时间与行为系2022年1月27日原告至劳动用工备案部门备案解除与被告的劳动关系，就此，该院亦可判断出被告被解除劳动关系前十二个月平均工资为12663.72元。另，被告首次收到原告发放工资日期为2019年2月11日，虽至2019年10月1日原、被告方才签订固定期限劳动合同，但在此期间被告已至原告处入职工作。因此，该院认定被告入职时间为2019年2月11日，离职时间为2022年1月27日，工作时间为2年11个月，原告应当赔偿被告3个月二倍工资75982.32元（12663.72元*3个月*2）。故综上该院对原告主张不支付被告违法解除劳动合同赔偿金75982.32元的诉讼请求不予支持。综上，一审法院据此判决：原告辽宁恒华盛世实业有限公司于该判决发生法律效力后十日内支付被告**违法解除劳动合同赔偿金75982.32元。以上款项，如未按该判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金”的规定，加倍支付***行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预缴），减半收取5元，由原告辽宁恒华盛世实业有限公司承担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院认为，关于上诉人主张原审认定被上诉人于2019年2月11日入职系事实认定错误一节，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定,“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”本案中，2019年2月11日被上诉人首次收到上诉人发放的工资4677元，虽至2019年10月1日双方当事人才签订固定期限劳动合同，但在此期间被上诉人已至上诉人处入职工作，劳动关系已经建立，故一审法院认定被上诉人的入职时间为2019年2月11日并无不当，本院予以维持。 关于上诉人主张原审认定其解除合同程序违法系适用法律错误一节，本院认为，用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会;用人单位尚未建立工会的,通知用人单位所在地工会。用人单位未事先通知工会,也未补正有关程序的,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的,人民法院应予支持。本案中,上诉人与被上诉人解除劳动合同既未事先通知其所在地工会,也未补正有关程序,且上诉人亦未预先书面通知被上诉人解除劳动合同便至行政部门备案劳动合同解除，被上诉人以上诉人违法解除劳动合同为由请求上诉人支付相应赔偿金应予支持。一审法院依据法律规定判决上诉人应向被上诉人支付赔偿金并无不当。上诉人的上诉理由无事实和法律依据,不能成立,本院不予支持。一审判决认定事实清楚,所作判决无不当,应予维持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人辽宁恒华盛世实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期不履行的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十八条之规定向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条款规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长　　马　宁 审 判 员　　*** 审 判 员　　曾　桂 二〇二三年二月二十日 法官助理　　*** 书 记 员　　王　薇