辽宁建科特种建筑技术工程有限公司与沈阳市工会事务与职工服务中心建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽01民终664号 上诉人（原审被告）：辽宁建科特种建筑技术工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区和平南大街88号。 法定代表人：**，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，辽宁成功金盟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，辽宁成功金盟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：沈阳市工会事务与职工服务中心，住所地沈阳市沈河区市府大路411号。 法定代表人：***，该单位主任。 委托诉讼代理人：***，辽宁申扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，辽宁申扬律师事务所律师。上诉人辽宁建科特种建筑技术工程有限公司（以下简称“辽宁建科公司”）因与被上诉人沈阳市工会事务与职工服务中心（原沈阳市工人文化宫）（以下简称“沈阳市工会中心”）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2022）辽0106民初14892号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。鉴于当事人提交的证据涉及商业秘密，经当事人申请，本案不公开审理。本案现已审理终结。 辽宁建科公司的上诉请求：1.撤销沈阳市铁西区人民法院（2022）辽0106民初14892号民事判决书，发回重审，或者在查清事实的基础上，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、案涉《专业工程施工合同》合法有效，合同约定工程价款的计价方式为“固定单价”，具有法律约束力，一审法院遗漏该重要事实未予查明，并致认定事实以及判决严重错误。(一)案涉《专业工程施工合同》的签订及履行符合法律法规的规定，合法有效。2013年11月19日，经过公开招投标程序，上诉人中标“沈阳市工人文化宫楼体加固工程”后与发包人沈阳市工人文化宫签订本案案涉《专业工程施工合同》（请见上诉人一审提交证据《招标文件》《中标通知书》《专业工程施工合同》）。合同签订后，上诉人依约完成全部工程施工，并于2013年12月20日形成《竣工报告》提交发包人（请见上诉人二审提交证据《竣工报告》）。2015年11月，在工程竣工验收合格近两年后，由发包人沈阳市工人文化宫委托辽宁环宇工程咨询管理有限公司对上诉人施工工程进行竣工结算审计、并出具评审报告（即一次审计），评审报告确认了上诉人施工的工程量、并依据合同约定的综合单价，审定工程结算金额1046700元（请见上诉人一审提交证据辽环审字（2015）第257号《评审报告》）；后发包人沈阳市工人文化宫按照审定的结算金额向上诉人结算了工程价款。基于以上，案涉《专业工程施工合同》的签订及履行均符合法律法规的规定，合法有效。被上诉人一审主张案涉工程中其相关负责人员在招投标、合同签订及履行过程中存在收受贿赂、徇私舞弊的行为，造成本案工程审计造价虚高，无事实依据，并且其主张与上诉人无关，也不影响案涉《专业工程施工合同》的合同效力，具体来说：首先，无证据证明本案工程在合同签订及履行过程中有被上诉人主张的违法违规行为的存在，根据已生效的刑事判决书（请见被上诉人二审提交证据（2018）辽0103刑初974号刑事判决书、（2018）辽0103刑初1080号刑事判决书），认定相关人员的违法事实不包括也不涉及本案工程，被上诉人的主张无事实依据，不能成立；其次，上诉人在本案施工合同的签订及履行过程中也不存在向被上诉人的相关负责人员行贿以谋取不正当利益的行为，否则，上诉人亦应因此受到相应刑事处罚或处理，因此，被上诉人主张的违法违规情况既不存在，也与上诉人无关，假设即使真的存在，也系相关人员的个人行为，不影响本案施工合同的效力。（二）案涉《专业工程施工合同》为“固定单价”合同，应当按照合同约定的综合单价结算工程价款。案涉《专业工程施工合同》为通过公开招投标方式签订。根据招标文件第一卷第四章第二节专用合同条款1.4款、17.5款（请见上诉人一审提交证据招标文件第70、83页），第三节合同协议书第五条（招标文件第90页）的要求，本案施工工程招标采用“固定单价”合同形式；上诉人亦在投标文件中按招标文件的要求进行投标报价，并附已标价工程量清单（请见上诉人二审提交证据投标文件第5页），上诉人中标后与发包人沈阳市工人文化宫签订了本案《专业工程施工合同》，因此，案涉《专业工程施工合同》为“固定单价”合同，已标价工程量清单作为合同的组成部分，对双方具有约束力，双方应当按照清单中所列综合单价，并按上诉人实际完成施工的工程量结算本案工程价款。综合以上两点，案涉《专业工程施工合同》合法有效，对双方具有法律约束力，在合同有效并且已经得到实际履行的前提下，被上诉人无权单方变更合同约定，对综合单价进行调整以及推翻已经确认的工程量。一审法院遗漏该重要事实未予查明，终致认定事实以及判决严重错误（详见后述）。二、在案涉《专业工程施工合同》有效的前提下，一审法院依据二次审计认定案涉工程价款违背合同约定，认定事实严重错误。如前所述，案涉《专业工程施工合同》系双方通过公开招投标后自愿签订，合同内容不违反法律法规的强制性规定，一审中，被上诉人亦未对合同效力提出异议，因此，合同有效，各方均应按照合同约定履行义务。在此前提下，一审法院依据二次审计认定工程价款严重背离合同约定，认定事实严重错误。具体：（一）被上诉人据以提出本案主张的二次审计，单方对合同约定的综合单价进行调整，该调整未经与上诉人协商一致，对上诉人不具有约束力，一审法院依据二次审计认定本案工程价款无合同依据。（二）二次审计调整后的单价仅为约定综合单价的十分之一，严重背离建筑市场的应有价格。仅以二次审计中调整单价的“中央大厅及舞台钢屋架加固”工程中加固杆施工1-1为例，上诉人的综合单价由主材费；辅材费；人工费；机械费；管理费、利润、风险构成，其中，仅主材费一项按2013年型钢的市场价格就需322.5元，并且，本案工程为特种加固施工，不同于一般建筑施工工程，对施工人员的专业技术和施工精度要求极高，同时本案加固工程中还存在着高空作业多、施工程序复杂，防火措施要求严格，以及对成品必须进行保护等特殊要求，因此人工费一项为1175元，再加之辅材费、机械费以及上诉人的管理费、利润和风险，综合单价设定为1800元符合建筑市场的价格水平（见上诉人二审提交证据—上诉人实施的同类加固工程施工合同）。二次审计大幅度调整综合单价违背市场客观规律。（三）二次审计为被上诉人和纪检部门共同委托实施的内部审计，审计采用“清单结合市场报价”的计价标准，未按照国家标准《建设工程工程量清单计价规范》的要求按照合同约定的综合单价计算，因此，就二次审计的使用范围和证明目的，应仅限于纪检部门对被上诉人相关人员履行公职行为的情况进行评判和追责，而不具在民事案件中认定平等市场主体之间权利义务的依据效力。此外，二次审计虽为纪检部门委托实施，并为被上诉人引用，用以证明被上诉人的相关负责人员存在收受贿赂、徇私舞弊的行为，造成本案工程审计造价虚高，然而事实却是该审计报告并没有为生效刑事判决所确认，根据被上诉人的相关人员***犯受贿罪、玩忽职守罪一案的生效刑事判决、以及***犯受贿罪一案的生效刑事判决，认定两人的犯罪事实均明确不涉及本案工程，而且特别是关于***犯玩忽职守罪的刑事判决部分，已认定因其玩忽职守行为造成的国家财产损失已经全部得到挽回，并因此对其免于刑事处罚（请见上诉人二审提交证据（2018）辽0103刑初974号刑事判决书第14页），因此，被上诉人主张的本案工程造价虚高造成国有资产损失根本就不存在。（四）被上诉人依据内部的二次审计主张多付工程款并要求返还，严重违背“公平”和“诚实信用”的民事法律基本原则。本案施工合同的签订及履行为平等的市场主体基于民事法律规范实施的市场行为，应当严格遵循市场规律和伦理准则，被上诉人的相关人员存在违法违规行为受到党纪处理或刑事处罚，或可能因此承受不当利益，但上诉人并不存在任何过失和过错，依法不应由上诉人承担。本案中，被上诉人以纪检部门要求为由，依据内部的二次审计主张将不当利益转嫁于上诉人，于情于理于法均不应获支持。如允许其请求成立，***信，何谈公平正义，何谈建设市场经济、打造良好营商环境。三、一审法院未经司法鉴定程序直接采信二次审计，审理程序严重违法。如前所述，二次审计为被上诉人单方委托实施的内部审计，不具认定本案工程价款的依据效力，并且审计实施过程中存在无上诉人参与及发表意见，鉴材未经过质证，审计未按合同约定的计价标准执行，审计报告作出后未通知上诉人提出异议等明显不合法律规定的情形，一审法院仅以审计系纪检部门委托即直接采信并认定本案工程价款，严重损害上诉人的诉讼权利，审理程序违法。另，一审法院依据被上诉人提供的辽宁环宇工程咨询管理有限公司出具的情况说明，即认定一次审计结论不实，首先，客观独立审计并如实出具评审报告是为审计机构应负的法律义务，辽宁环宇工程咨询管理有限公司作为有资质的专业造价咨询公司，作出的一次审计报告中有项目负责人***、项目评审人员***签字并加盖注册造价工程师印章以及公司公章，报告附完整的审计说明及附件，并且已经作为本案工程价款的结算依据发生法律效力，岂可在审计近三年以后由其通过出具一纸情况说明即可推翻，如此，则上诉人对二次审计也可持同样合理怀疑；其次，即使如一审法院认定一次审计结论不实，因案涉工程价款的确定涉及双方权益，也理应由人民法院启动司法鉴定程序，事实上上诉人也曾向一审法院提出鉴定申请，但为一审法院无故拒绝，审理程序严重违法。四、一审错误判决将造成严重的国有资产流失。一审中，被上诉人主张本案工程审计造价虚高，造成国有资产流失，然如前所述，被上诉人的主张毫无事实及法律依据，不能成立。相反，上诉人为辽宁省国资委全资控股的辽宁省城乡建设集团下属二级子公司，在特种加固工程领域属于省内甚至全国范围内的头部企业，成立60年来在行业内建立了良好的口碑和信誉，更肩负着为省级财政创收的重要使命，一审错误判决若不能纠正，才将真正造成严重的国有资产流失。综上，一审判决遗漏重要事实未予查清，认定事实严重错误，审理程序违法，严重损害上诉人的合法权益，并将造成国有资产流失，恳请二审法院依法予以纠正，支持上诉人的全部上诉请求。 沈阳市工会中心辩称，1.施工合同仅约定了合同价款，未明确计价方式是固定总价、固定单价还是可调价格，也未约定是清单计价还是定额计价。只有第九条明确工程价款需要经结算审计加以确定。施工合同也未附所谓的工程量清单。因此，上诉人主张的案涉工程为固定单价且按清单计价工程，没有事实依据不能采纳。2.案涉工程施工时，发包方的负责人正是原市工人文化宫副主任兼基建办负责人***，因此上诉人说案涉工程与***的违法违纪没有任何关系不是事实。***因在工程建设方面存在严重违法违纪，被追究刑事责任，为此沈阳市监察委员会作出《监察建议书》（***字[2018]3号），建议书指出文化宫的相关工程存在任由相关领导不经党组讨论，随意操作违规发包的问题。案涉工程形式上经过招投标，但其实招投标程序违法，中标结果无效，因此招投标文件不能作为结算工程款的依据。3.上诉人二审提交的招标文件中没有工人文化宫加盖的公章，无法证明该招标文件的来源和真实性，同时投标文件真实性也无法确定，上诉人在一审中也未提交该证据。因为本案原发包人工人文化宫经过机构改革，被上诉人所接收的文件不含招投标文件，仅有案涉工程的施工合同。关于案涉工程的招投标程序是否有效的问题，监察建议书已经指出，案涉工程负责人在处理案涉工程时不经党组会讨论，随意操作违规发包，具体问题为在确认中标人前双方就已经就招投标价格进行实质性谈判，因此导致招标无效。依据招投标法和建设工程司法解释一，案涉工程中标无效，且签订的施工合同无效。二审单位在综合考虑上述情况后依据施工定额及建设工程市场价格参考标准对案涉工程进行重新结算审计，结算结果具有事实和法律依据，应该予以采纳，从而判令上诉人返还工程款。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回上诉。 沈阳市工会中心向一审法院的诉讼请求为：1.请求法院依法判令被告返还原告多支付的工程款619751.95元及利息（从2018年12月20日起暂计至2022年8月8日，请求至实际全部清偿之日止，2019年8月19日前利息按中国人民银行公布的金融机构同期贷款利率计算，2019年8月20日后利息按贷款市场报价利率计算）；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年11月19日，被告与沈阳市工人文化宫签订《专业工程施工合同》，约定由被告负责沈阳工人文化宫楼体加固工程。工程竣工验收后，原告委托辽宁环宇工程咨询管理有限公司进行工程结算审核，确认工程结算金额为1046700元，原告按照该结算金额支付了工程款。后因原告相关负责人员***涉嫌犯罪，沈阳市纪委并沈阳市总工会另行委***工程管理有限公司对案涉工程进行二次审计。2017年8月11日，辽宁环宇工程咨询管理有限公司与辽宁瑞丰工程造价咨询有限责任公司共同出具《关于沈阳市工人文化宫楼体加固工程造价审计工作的情况说明》，内容为：辽宁环宇工程咨询管理有限公司曾于2015年1月接受沈阳市总工会经费审查委员会办公室委托，对沈阳市工人文化宫楼体加固工程进行造价审计，委托方、施工方提供了竣工图纸、现场签证单、招标文件、投标文件、中标通知书、施工合同、工程结算书等审计所需材料，施工方辽宁建科特种建筑技术工程有限公司报价人民币1046700元。经依法审计，辽宁环宇工程咨询管理有限公司认为该工程报价过高， 应当重新进行市场询价，且施工方应当提供更为详细的竣工图纸以便核定其上报的工程量，委托方却要求直接按照施工方上报的单价以及工程量计取，致使辽宁环宇工程咨询管理有限公司没有对该项目做任何审减，出具了不实造价审计结论。现辽宁环宇工程咨询管理有限公司对其一审结论予以否定，并与二审单位辽宁瑞丰工程造价咨询有限责任公司共同对上述竣工图纸、招标文件、投标文件、中标通知书、施工合同、工程结算书等资料进行再次审核，形成一致工程造价审计意见，该工程造价为人民币426948.05元，审减金额为619751.95元。2018年12月20日，瑞丰工程管理有限公司出具瑞丰（2018）第1146号审核报告，审定金额为426948.05元，其中一审审定金额为1046700元，复审审定金额为426948.05元，审减额为619751.95元，审减率为59.21%。另查明，2020年8月10日，原告向被告发出律师函，要求被告返还工程款619751.95元。另，2018年7月，包括沈阳市工人文化宫等单位整合为沈阳市工会事务与职工服务中心。 一审法院认为：二次审计系沈阳市纪委委托审计，原告与被告系根据审计结论予以结算，辽宁环宇工程咨询管理有限公司在 情况说明中明确其认为该工程报价过高，委托方要求其按照施工方上报的单价以及工程量计取，其出具了不实造价审计结论并认可再次审核工程造价为人民币426948.05元。被告除认同一审审计结果外，未在诉讼中证明其主张工程造价的依据。因此原告要求被告返还多付工程款及利息的诉讼请求，本院予以支持。关于被告辩称原告主张权利超过诉讼时效问题，2018年12月20日瑞丰工程管理有限公司出具瑞丰（2018）第1146号审核报告，确定案涉工程造价，2020年8月10日原告向被告发出律师函要求返还工程款，该行为中断了诉讼时效，故对被告的该抗辩，本院不予采纳。 一审法院判决：一、被告辽宁建科特种建筑技术工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告沈阳市工会事务与职工服务中心工程款619751.95元；二、被告辽宁建科特种建筑技术工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告沈阳市工会事务与职工服务中心利息（利息以619751.95元为基数，从2020年8月10日至被告实际清偿之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费4999元，由被告辽宁建科特种建筑技术工程有限公司承担。 二审中，辽宁建科公司提交了三组新证据：1.沈阳市工人文化宫楼体加固工程招标文件、辽宁建科公司投标文件、中标通知书、《专业工程施工合同》、竣工报告，以证明施工合同的签订、约定事项及履行程序合法，内容不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效。施工合同为“固定单价”合同，案涉工程应当按照约定的单价并按照辽宁建科公司实际完成的工程量进行结算。二次审计结论变更工程计价标准、调整施工单价，没有合同及法律依据，一审法院以二次审计结论认定案涉工程竣工结算价是认定事实错误。2.沈阳市沈河区人民法院（2018）辽0103刑初974号***受贿罪、玩忽职守罪一审刑事判决书；沈阳市沈河区人民法院（2018）辽0103刑初1080号***受贿罪一审刑事判决书，以证明根据两份刑事判决书认定的犯罪事实，其中不包括也不涉及案涉工程，沈阳市工会中心主张案涉工程在招投标、施工及结算过程中存在徇私舞弊，造成审计造价虚高不是事实，其主张的该基础事实不能成立，其委托二次审计且主张按照二次审计的结论结算工程价款，违反合同约定。二次审计虽为纪委部门会同沈阳市工会中心委托实施，但其属于党政部门按照内部程序实施的内部审计，不应对外部平等主体产生约束力，该二次审计也未被上述刑事案件作为证据认定、采信，不具有作为本案认定案涉工程款的依据效力。3.辽宁建科公司关于案涉工程中央大厅加固杆价格分析说明、辽宁建科公司实施同类特种加固工程与华晨宝马汽车有限公司签订的华晨宝***总装车间钢结构加固项目施工合同、辽宁地区历史同期钢材市场公开报价，以证明合同约定的工程单价符合同期市场价格，辽宁建科公司与宝马公司的施工内容与案涉工程接近，工程单价明显高于案涉工程单价，二次审计结论单方面调整后的单价严重背离建筑市场客观实际情况。沈阳市工会中心的质证认为：对第一组证据的真实性有异议，且不属于新证据；对第二组证据的真实性无异议，但不属于新证据；第三组证据没有证明效力，且是2021年施工的项目，本案是2013年施工，计价适用2008年定额，两个价格没有可对比参照性。针对上诉人提交的上述证据依法不属于新证据，且对案件事实认定无实质影响，本院不予采信。 本院查明的事实与一审法院查明事实基本一致。 本院认为，二审中，辽宁建科公司向本院申请对案涉工程造价进行重新鉴定。因一审法院在庭审时询问了辽宁建科公司是否同意启动司法鉴定程序，辽宁建科公司已明确放弃申请鉴定的权利，故其在二审提交的鉴定申请本院不予准许。本案的争议焦点系第二次审计结果是否应予采纳。本案中，第二次审计系沈阳市纪委和沈阳市总工会委托，且第一审审计单位即辽宁环宇工程咨询管理有限公司在情况说明中认可了二次审计金额，第二次审计的效力高于第一次审计的效力，因此在上诉人没有充分证据证明其造价相关主张的情况下，应以第二次审计结果为准，故一审法院判决上诉人返还超付工程款及相应利息并无不当。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9998元，由辽宁建科特种建筑技术工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　冬 审 判 员　　陈　铮 审 判 员　　*** 二〇二三年二月二十一日 法官助理　　*** 书 记 员　　*** 本案判决所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。