原告辽宁三技科技有限公司诉被告沈阳山盟建设集团有限公司、营口经济技术开发区公安局建设工程纠纷一审民事判决书

辽宁省营口市中级人民法院

民事判决书

（2015）营民一初字第45号

原告辽宁三技科技有限公司，住所地阜新市细河区。

法定代表人***，系经理。

委托代理人***，系辽宁紫剑律师事务所律师。

委托代理人颜志国，系辽宁紫剑律师事务所律师。

被告沈阳山盟建设集团有限公司，住所地沈阳市皇姑区。

法定代表人***，系董事长。

被告营口经济技术开发区公安局。

法定代表人牛思群，局长。

原告辽宁三技科技有限公司诉被告沈阳山盟建设集团有限公司、营口经济技术开发区公安局建设工程纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告辽宁三技科技有限公司的委托代理人***、颜志国到庭参加诉讼，被告沈阳山盟建设集团有限公司、营口经济技术开发区公安局经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告辽宁三技科技有限公司诉称，1、2009年，第三被告拟定建设《营口经济技术开发区公安局业务综合楼工程》，将该工程发包给第一被告，双方签订了《建设施工合同》。而后第一被告将综合楼—弱电智能化建筑工程部分分包给原告。2009年4月5日第二被告代表第一被告与原告签订了《营口经济技术开发区公安局业务综合楼—弱电智能化建筑工程》合同书（简称智能化工程合同），该弱电智能化工程由原告施工。《智能化工程合同》第五条中约定“该项工程价款先行由乙方（原告）垫付，在工程施工完成，工程全部结束，验收合格后，甲方（被告）付给乙方（原告）的工程款按甲方（被告）与建设方（营口经济技术开发区公安局）签订的合同的拨款方式为准，即从工程开工之日起计算，每年按财政拨款总额的25％付给乙方（原告），四年内（到2013年4月）全部付清工程款”。2、原告按合同约定提前完成了该项目的全部工程，第三被告于2012年5月1日进驻办公使用，后经原告多次催促于2012年10月份进行验收，工程质量无异议。工程竣工后第一被告本应给付工程全部价款，但仅通过第二被告陆续给付原告330万元，而后第一被告以营口市经济技术开发区财政局没有审计无法拨款，第三被告也无法给付为由一拖再拖。又经原告多次催促，营口市经济技术开发区财政局于2013年3月7日才委托辽宁嘉信工程造价咨询有限公司，对该项目进行审计，并出具了《工程造价审核报告》，审计结果为：营口经济技术开发区公安局弱电工程款为9218718．12元，营口市经济技术开发区财政局、第一被告（承包人）、第三被告（建设方发包人）均在《工程造价审核报告》签字盖章。2015年1月27日，原告与第一被告代表人***对付款情况进行结算，结算结果为：扣掉原告应承担的管理费306983．3134元，原告承担税金607513．5241元，原告承担施工配合费50万元，加上第二被告已付的330万元，合计4714496．9元，第一被告尚欠原告工程款4504221．28元（详见***签字的“鲅鱼圈公安局弱电工程付款明细清单”）。此款经原告多次催要，第二被告仍不理会，其行为构成违约，按《合同法》的有关规定，第一被告、第二被告应承担违约责任。3、因第二被告是第一被告的项目经理部（不具有法人资格），是代表第一被告与原告签订的建设施工合同，且第一被告在《工程造价审核报告》上以承包人的身份盖章，依据《合同法》第107条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。所以，原告要求第一被告与第二被告相互承担连带责任。第三被告作为建设方（即发包人），尚有部分工程款未有支付给第一被告，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）土4号）第二十六条之规定，要求第三被告（发包人）在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”关于迟延给付工程款计算利息的问题。（1）关于从何时计算利息问题。按相关法律规定，原告要求从工程竣工之日起计息。（法释（2004）l4号）第十四条第三项规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”第三被告于2012年5月1日开始投入使用，故从即日起开始计算利息。（2）关于利息标准问题。法释（2004）14号第］7条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息”。故原告按人民银行同期利率请求给付利息。原告本不想起诉，想通过协商的办法解决，但第二被告对欠款情况置之不理，多次协商未果。因为该工程是原告垫付资金，这样久拖下去对原告造成严重经济损失，原告出于无奈，特向人民法院提起诉讼，请求法院：l、请求第一被告立即支付原告工程款4，504，221.28元；赔偿4，504，221．28元工程款的利息约83万元（从第三被告实际使用综合楼之日起（2012.5.1日）至给付完毕之日止，暂计算到2015年5月1日，一共三年，按中国人民银行同期存款年利率6.15计算），两项合计5，334，221．28元；2、请求判令第二被告与第一被告承担连带责任；3、判令第三被告在欠付工程价款的范围内承担责任；4、诉讼费由第一被告、第二被告承担。

被告营口经济技术开发区公安局答辩称，一、原告与本案第一被告之间建立合同关系，原告应依据合同的相对性向第一被告主张权利。答辩人与原告不存在合同关系，无需向原告承担责任。二、原告并非“实际施工人”，不能适用《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条，不能突破合同相对性，直接向发包人即答辩人主张工程款。理由如下：第一，原告属于合法分包工程的承包人，而并非转包、违法分包。答辩人将营口经济技术开发区公安局业务中和楼工程整体发包给第一被告沈阳山盟建设集团有限公司。后沈阳山盟建设集团有限公司将该项目的弱电智能化建筑工程分包给了本案原告。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条规定，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业（以下简称专业分包工程发包人）将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业（以下简称专业分包工程承包人）完成的活动。本案原告具备相应资质，属于合法专业分包。第二，“实际施工人”不包括合法的专业分包工程承包人。《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中明确定义，“实际施工人”是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。第三，原告不属于“实际施工人”，就不能适用《解释》第26条的规定，直接要求发包方支付工程款。《解释》第26条的规定对合同相对性原则的突破是有限度的。对这个限度，《解释》规定的非常明确，就是必须是转包、违法分包工程的“实际施工人”才能直接向发包人主张工程款。原告将分包工程完工后，已经得到的330万元工程款也是本案第一被告通过第二被告支付的，原告应当依据合同相对性，继续向第一被告主张权利。原告向答辩人主张工程款没有法律及事实依据。四、答辩人与第三人之间为建设工程施工合同关系，答辩人是否向第三人支付工程款以及支付多少工程款，不影响原告基于买卖合同向第三人主张买卖合同价款，况且答辩人已向第三人付清了工程款。

被告沈阳山盟建设集团有限公司未答辩。

经审理查明，2009年4月5日，原告辽宁三技科技有限公司与被告沈阳山盟建设集团有限公司签订《营口经济技术开发区公安局业务综合楼弱电智能化建筑工程合同书》，约定：“1.合同总额：预算金额：9930，356元（以财政审计金额为准结算）。一，工程管理费为结算总额的3.33％，二，税金：按政府审计规定的国家标准税率缴纳。三，另缴纳现场配合费（含水电费、房屋费、人工保险费）52万元。4．质量验收：甲乙双方和业主，按设计标准联合验收签字。已交验的工程，质保期为一年，质保期满后乙方长期提供有偿服务。5．付款及结算方式：该项工程价款先行由乙方垫付，在工程施工完成，工程全部结束，验收合格后，甲方付给乙方的工程款按甲方与建设方签订的合同的拨款方式为准，即从工程开工之日起计算，每年按财政拨款数总额的25％付给乙方，四年内全部付清工程款。6．乙方责任：进入工地后，遵守甲方施工现场相关规定，按设计要求和甲方需求和工期，遵照国标进行施工，争创优质工程。7．甲方责任：提供现场施工条件，（如：土建完工、供电、工序配合、场地等，确保乙方正常施工）因甲方原因造成工期延误，己方工期顺延。8．合同分数：合同正本一式四份，甲、乙双方各执二份，具有同等法律效率。9．合同签订地点：营口市鲅鱼圈。10．其他未尽事宜，双方协商解决。”合同签订后，原告履行合同，该工程已施工完毕。营口经济技术开发区公安局于2012年5月实际使用该工程。该项工程经营口市经济技术开发区财政局委托辽宁嘉信工程造价咨询有限公司进行工程造价审核，审定金额为9，218，718.12元。被告沈阳山盟建设集团有限公司已付款330万元，尚欠5，918，718.12元。扣除原告应承担管理费306，984元、承担税金607，513．5241元，承担施工配合费50万元，尚欠原告工程款4504221．28元。

上述事实《营口经济技术开发区公安局业务综合楼弱电智能化建筑工程合同书》、《工程造价审核报告》、《鲅鱼圈公安局弱电工程付款明细清单》及原告陈述在卷为凭，足资认定属实。

本院认为，原告辽宁三技科技有限公司与被告沈阳山盟建设集团有限公司签订《营口经济技术开发区公安局业务综合楼弱电智能化建筑工程合同书》是双方真实意思表示，依法有效。原告履行合同，被告沈阳山盟建设集团有限公司应依据合同给付工程款项并承担相应利息。原告无证据证明发包人营口经济技术开发区公安局欠款的事实，故其要求被告营口经济技术开发区公安局承担连带给付责任的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律所若干问题的解释》第十四条第（三）项、第十八条之规定，判决如下：

一、被告沈阳山盟建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告辽宁三技科技有限公司工程款4504221．28元。并从2012年5月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。

二、驳回原告辽宁三技科技有限公司的其他诉讼请求。

如果被告沈阳山盟建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息执行。

案件受理费49，110元，由被告沈阳山盟建设集团有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。

本判决为终审判决。

审判长盖世非

审判员张育

代理审判员栾娜

二〇一五年七月三十一日

书记员***