辽宁山水公路工程建设有限公司、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事裁定书

沈阳铁路运输中级法院

民 事 裁 定 书

（2021）辽71民终22号

上诉人（原审被告）：辽宁山水公路工程建设有限公司，住所地：辽宁省沈阳市皇姑区北陵大街29号。

法定代表人：冯守泽，总经理。

委托诉讼代理人：雷蕾，辽宁瀛沈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱丹，辽宁瀛沈律师事务所（实习）律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年8月20日出生，满族，个体，住内蒙古自治区通辽市科尔沁区。

委托诉讼代理人：张文莉，辽宁一雷律师事务所律师。

原审被告：中铁九局集团第五工程有限公司，住所地：四川省成都市郫都区郫筒街道顺河东街33号2栋2层221号。

法定代表人：喻吉会，总经理。

委托诉讼代理人：何跃龙，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：孙艺，该公司工作人员。

上诉人辽宁山水公路工程建设有限公司（以下简称山水公司）因与被上诉人***、原审被告中铁九局集团第五工程有限公司（以下简称中铁公司）建设工程合同纠纷一案，不服通辽铁路运输法院（2021）内7104民初118号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

本院认为，一审判决在以下几个方面存在问题。

（一）***与李达签订的《劳务分包协议》是否成立、是否生效问题。《劳务分包协议》（以下简称6月1日协议）第6页、第7页显示，该协议由***与李达于2017年6月1日签订。协议第一条约定工程名称为“通新客专DK170+678～DK175+795段附属工程”，并约定工程量详见工程量清单。该工程量清单列有线路防护栅栏和路基地段电缆槽两个项目及施工内容，但单位、工程量、综合单价等栏目均为空白，而这些恰恰是合同成立的主要条款；缺少这些条款，合同将无法履行，故该协议于签订时并未成立，一审判决仅就该协议本身论证为有效，显系不妥。合同不成立，当事人可以通过签订补充协议或是进行实际履行等，对合同成立必备条款进行完善，从而使合同成立、生效。因此，一审法院应当对本案是否存在其他足以影响协议成立的事实或证据进行审查，结合6月1日协议的约定，综合分析判断该协议是否成立、是否生效。

（二）***是否存在实际施工行为问题。首先，***主张其是案涉争议工程的实际施工人。二审中，山水公司和中铁公司均予以否认。一审判决在没有其他证据佐证特别是缺少与案涉争议工程紧密关联事实认定的情况下，仅以并未成立的6月1日协议认定***为实际施工人，依据不足。其次，一审判决认定2017年8月2日中铁公司与河南天基建筑安装工程有限公司（以下简称天基公司）签订的《建设工程施工劳务分包合同》（以下简称8月2日合同）是***借用天基公司资质签订，该事实没有证据证明。一审法院可追加天基公司为当事人，查明相关事实。第三，山水公司一审庭审中答辩称“当时我方中标中铁九局DK170+678～DK175+795段附属工程（电缆槽和栅栏），当时我方驻派的工程经理李达找到***等人准备施工，但后来原告与中铁九局直接签订了劳务合同，与我公司没有关系”。该中标合同是否存在，应予查清；8月2日合同中约定工程名称为“DK170+678～DK175+795栅栏、电缆槽工程”；６月１日协议中约定工程名称为“通新客专DK170+678～DK175+795段附属工程”，协议所附工程量清单列有线路防护栅栏和路基地段电缆槽两个项目。上述三份合同施工项目均为同一地段的栅栏和电缆槽。该三份合同之间的关系和履行情况，均应查清。第四，一审判决确定***提供的录音和短信等具有证据效力，但对案涉相关事实做出认定时，并没有列出其中具体的内容进行佐证。一审法院应当在查清上述事实和其他相关事实的基础上，认定***的身份、实际施工情况、相关款项产生并支付的依据以及收款人身份归属等。

（三）案涉争议工程价款和欠款数额认定是否准确问题。6月1日协议第一条第5项约定承包方式为中标价额转包，应文义解释为中标价即是案涉争议工程约定价款；第三条第1项约定的合同价款暂定总价584万元，此处为暂定价。一审判决采信暂定价为实际工程价款，依据不充分。一审法院应当在厘清双方当事人对施工的工程内容、工程量争议和已支付款项数额用途等事实的前提下，确定实际发生的工程款和已支付款项，进而得出是否存在欠付工程款及欠款数额等结论。

（四）一审判决给付欠款利率是否正确问题。最高人民法院规定，自2019年8月20日起，人民法院裁判欠款利率标准已由中国人民银行贷款基准利率改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率；跨越该时间节点的，要分段计算。一审法判决给付“自2018年6月30日起按同期中国人民银行同期贷款利率4.75%计算至实际支付完毕之日止的利息”，不符合上述规定。

综上，本案一审判决存在认定事实的证据不够充分、适用法律不当问题，应发回一审法院重新审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（三）项的规定，裁定如下：

一、撤销通辽铁路运输法院（2021）内7104民初118号民事判决；

二、本案发回通辽铁路运输法院重审。

上诉人辽宁山水公路工程建设有限公司预交的二审案件受理费16,140元，予以退回。

审 判 长　姚　志　刚

审 判 员　杨　玉　荣

审 判 员　马　　　妮

二〇二二年一月二十七日

法官助理　吴　亚　宁

书 记 员　李浩(代)