辽宁天禹市政公用工程有限公司与***买卖合同纠纷二审民事判决书

辽宁省铁岭市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）铁民一终字第00097号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1972年3月26日生，汉族，个体工商户，住朝阳县瓦房子镇团山子村董杖子组256号。

委托代理人：于勇，辽宁丰源律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：辽宁天禹市政公用工程有限公司，住所地铁岭市银州区东辽海工业区。

法定代表人：李延杰，经理。

委托代理人：曹春龙，辽宁国制律师事务所律师。

上诉人***因买卖合同纠纷一案，前由调兵山市人民法院于2013年10月10日作出（2013）调民一初字第684号民事判决。宣判后，原审被告***不服，向本院提起上诉，本院于2014年6月12日作出（2014）铁民一终字第00265号民事裁定：撤销原判、发回重审。原审法院于2014年12月3日作出（2014）调民一初字第00431号民事判决。宣判后，原审被告***不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，由民一庭副庭长陈晶担任审判长，审判员刘飞主审本案，代理审判员董瑞华参加评议。于2015年2月3日公开开庭进行了审理。上诉人***的委托代理人于勇、被上诉人辽宁天禹市政公用工程有限公司的委托代理人曹春龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审原告天禹公司诉称，2012年4月2日，原告与铁岭市第一建筑工程有限公司签订了一份锰砂采购合同，合同约定铁岭市第一建筑工程有限公司向原告购买261吨锰砂，单价1,280元/吨，货款金额334,080元，Mno2含量大于35%，预付款为40%，金额为133,632元，现场交货并在货到后由铁岭市第一建筑工程有限公司试验部门验收合格后付清余款，如因货物不合格退货发生的费用由被告承担，并支付给铁岭市第一建筑工程有限公司违约金10万元。2012年4月25日，原告与被告签订了一份锰砂采购合同，合同约定：原告向被告购买261吨锰砂，单价1,180元/吨，货款金额307,980元，Mno2含量大于35%，预付款为40%，金额为123,192元，现场交货并在货到后由原告方试验部门验收合格后付清余款，如因货物不合格退货发生的费用由被告承担，并支付给原告违约金10万元。合同还约定，由被告将锰砂运送至原告指定的现场。合同签订后，原告按照约定于2012年4月26日付给被告预付款123,192元，被告将锰砂运送至调兵山市自来水供应处净水车间施工现场，经铁岭市第一建筑工程有限公司委托辽宁省地勘局第九实验室检验，送检的两批10个样品Mno2含量均小于35%，原告立即通知被告退货，返还货款123,192元并支付违约金10万元，但被告接到原告通知后至今未履行合同约定的义务，原告因被告违约，于2012年6月9日赔偿铁岭市第一建筑工程有限公司违约金10万元。综上理由，原告依法起诉，要求被告将收取的预付款123,192元返还给原告，要求被告支付违约金10万元，诉讼费由被告承担。

原审被告***辩称，针对第一项诉讼请求，被告于2012年5月4日送第一批74.35吨锰砂，有原告工作人员党占娥签字且已使用，应为合格锰砂。第三批是186吨，因原告出示的分析报告没有法律效力，不能作为定案依据，更不能证明锰砂不合格。相反被告出示的国土资源部东北矿产资源监督检测中心分析测试报告是经双方共同封存，经国土资源部东北矿产资源监督检测中心检验是合格的，故第三批锰砂186吨，应为合格锰砂。第二批188.42吨锰砂，被告自认不合格同时拉走60吨，包括第一、二、三批均在原告处，而且第一、三批是合格产品。关于是否存在违约问题，合同签订后，被告依约于2012年5月4日送第一批锰砂74.35吨，于2012年5月14日送第二批锰砂188.42吨，双方同意换货并于2012年6月2日送第三批锰砂，且第三批锰砂是合格的，不存在违约。综上不同意原告的诉讼请求。

原审反诉原告***诉称，反诉原、被告于2012年4月26日签订《锰砂采购合同》，反诉原告依约定于2012年5月4日送第一批锰砂74.35吨，（票据记载75.1吨，但反诉被告只认可74.35吨）合计97,496元；于2012年6月2日送第三批锰砂186吨，合计243,659元，第一批和第三批合计是341,155元，扣除预付款123,192元，应支付217,963元。于2012年5月14、15日送第二批锰砂188.42吨，货款是222,335.6元，反诉被告认为不合格，双方同意换货，反诉原告拉回60吨（货款为70,800元）；反诉被告阻止其继续取货，其余部分一直在反诉被告处。后得知已出售给自来水公司，反诉被告应赔偿151,535.6元。综上所述，1、请求法院判令反诉被告给付反诉原告锰砂款217,963元及相关利息（其中第一批74.35吨87,733元，运费9,763元，合计97,496元，第三批186吨219,480元、运费24,179元，合计243,659元，第一批及第三批合计341,155元，扣除预付款123,192元，应支付217,963元。利息自2012年6月3日起至付清之日止，按照银行同期贷款利率计算）。2、要求反诉被告返还反诉原告锰砂128.42吨或赔偿151,535.6元及利息（自2012年5月16日起至付清之日止，按银行同期贷款利率计算）。3、诉讼费由反诉被告承担。

原审反诉被告天禹公司辩称，反诉原告所送的锰砂，经现场检验质量均不合格，反诉被告当即要求反诉原告将货拉走，返还货款。合同第六条对此问题有明确约定并应支付合同违约金10万元。反诉原告所诉反诉被告阻止反诉原告拉货没有任何证据证明。反诉原告所拉锰砂检验不合格后，经铁岭市第一建筑工程公司和我们以及反诉原告共同取样，送检时候反诉原告不在场，铁岭市第一建筑工程有限责任公司当即要求反诉原告拉走，我们是从反诉原告处买的锰砂转卖给铁岭市一建公司，我们没有地方存放锰砂，检验不合格后一建公司当即要求反诉原告拉走，所以反诉原告要求我们返还锰砂款没有事实理由，也违反了合同的约定，我们请求法院驳回反诉原告的诉讼请求。

原审认定，2012年4月25日，原告与被告签订了一份锰砂采购合同，合同约定原告向被告购买261吨锰砂，单价1,180元/吨，货款金额307,980元，Mno2含量大于35%，预付款为40%，金额为123,192元，现场交货并在货到后由原告验收部门验收合格后付清余款。如货物运到现场后经甲方检验达不到合同要求的各项技术指标，被告需无条件返还货款，并将货物外运。合同签订后，原告按照约定于2012年4月26日付给被告预付款123,192元。被告***于2012年5月4日送第一批74.35吨锰砂，原告单位党占娥于次日出具收条接收了该批货。该批货价款为87,733元，运费9,763元，合计97,496元。被告***于2012年5月14、15日和6月2日分别送了第二批货和第三批货，原告以第三方铁岭市第一建筑公司送检的分析报告为依据，未接收该两批货。后被告自行运出60吨锰砂后，将第二、第三批剩余锰砂堆放在调兵山市晨安物业锅炉房的院内。现堆放在调兵山市晨安物业锅炉房的院内的锰砂不知所踪。

原审认为，合法的买卖关系受法律保护。原、被告签订《锰砂采购合同》后双方理应按照合同约定各自履行义务。在原告天禹公司给付被告预付款后，被告***应按合同约定向原告交付货物。《锰砂采购合同》约定原告天禹公司购买被告***261吨锰砂，而本案被告***所举证据显示，原告天禹公司仅收到被告***送的74.35吨锰砂，被告***没有完全履行《锰砂采购合同》，故对于原告天禹公司要求被告***返还预付款123,192元的主张本院予以支持。对于原告天禹公司主张要求被告***给付违约金100,000元一节，因被告***自认第二批锰砂质量不合格，加之被告***未提供原告天禹公司接收第三批锰砂的证据，故本院对原告天禹公司的该主张予以支持。

对于反诉原告***主张要求反诉被告天禹公司给付货款217,963元一节（第一批及第三批合计341,155元，扣除预付款123,192元后为217,963元），因反诉原告***仅提供了反诉被告接收第一批锰砂74.35吨的证据（货款为87,733元，运费为9,763元，合计97,496元），未能提供反诉被告天禹公司接收第三批锰砂的证据，故反诉被告天禹公司应给付反诉原告***第一批锰砂货款87,733元，运费9,763元，合计97,496元，对于第三批锰砂的货款和运费问题，反诉原告***可待证据充分后另行主张权利。对于反诉原告***主张要求反诉被告天禹公司返还第二批锰砂128.42吨或赔偿151,535.6元及利息一节，因反诉原告***未提供反诉被告天禹公司接收该批锰砂的证据，故对其主张本院不予支持，可待证据充分后依法另行主张权利。对于反诉原告***主张要求反诉被告天禹公司承担相关利息一节，因原、被告未在《锰砂采购合同》中约定，故本院对其主张不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第一百五十九条之规定，判决如下：一、被告***于本判决生效之日起30内返还原告辽宁天禹市政公用工程有限公司预付款123,192元，并给付违约金100,000元；二、反诉被告辽宁天禹市政公用工程有限公司于本判决生效之日起30日内给付反诉原告***锰砂货款87,733元、运费9,763元，共计97,496元。诉讼费4,600元（原告辽宁天禹市政公用工程有限公司预交），由被告***承担。反诉诉讼费7,000元（由反诉原告***预交），由反诉原告承担***5,000元，反诉被告辽宁天禹市政公用工程有限公司承担2,000元

宣判后，原审被告***提出上诉，请求依法改判，支持反诉请求。理由：1、原审认定事实错误，因同意第二批换货，才进的第三批，是合格的，认定被上诉人没有接受是错误的。上诉人没有违约。2、原审认定第二批锰砂未能提供被上诉人接收的证据是错误的。3、原审认定第二、三批锰砂未接收，认可已送到，现锰砂不知去向，被上诉人有保管义务且在原审认可转卖，上诉人没有必要另诉。

被上诉人辽宁天禹市政公用工程有限公司答辩称，上诉人锰砂不符合合同标准，违约金依据合同，被上诉人对不合格货物拒绝接受，且没有保管义务。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，原审认定事实属实。

本院认为，被上诉人辽宁天禹市政公用工程有限公司与上诉人***签订了《锰砂采购合同》，双方形成了买卖关系，应按照合同约定各自履行义务。上诉人认为原审认定事实错误的理由不成立，因其没有证据予以证明被上诉人收到了上诉人的锰砂。上诉人认为原审认定第二、三批锰砂未接收，认可已送到，现锰砂不知去向，被上诉人有保管义务且在原审认可转卖的理由不成立，因双方已确认了第二、第三批剩余锰砂因有争议堆放在调兵山市晨安物业锅炉房的院内，上诉人拉走60吨；被上诉人没有保管义务；锰砂被被上诉人转卖没有证据予以证明，原审认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7,000元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈　晶

审　判　员　　刘　飞

代理审判员　　董瑞华

二〇一五年四月二十二日

书　记　员　　徐铭泽