某某、沈阳市自来水公司给排水工程公司第四工程处等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）辽01民终15123号

上诉人张永鑫因与上诉人沈阳市自来水公司给排水工程公司第四工程处（以下简称自来水公司）、原审被告辽宁万腾市政工程有限公司（以下简称万腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市于洪区人民法院（2021）辽0114民初2001号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。

张永鑫的上诉请求：1.请求二审依法改判自来水公司向张永鑫支付工程款1116298.58元并支付利息（分段计算：以1116298.58元为基数，按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算，从2017年5月1日至2019年8月19日止；按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算，从2019年8月20日起计算至实际给付之日止。）2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审不应将工程款中的百分之三十中的百分之二十扣除，虽然合同中约定的是验收及第三方审计后，支付合同总额的百分之九十，另百分之十是质保金，未到期不付我方认可，但另百分之二十应当一并支付给我方，案涉工程已经交付并实际投入使用，我方仅是提供劳务部分，相关材料均有被上诉人自来水公司提供，竣工材料我方无法提供，其中材料合格证、型号等均在自来水公司留存，我方不能提供相关竣工材料，过错不在我方。案涉工程已经通过第三方审计造价，满足了合同约定的第三方审计，不存在条件不成就的情形。剩余百分之二十应该支付给我们。

自来水公司辩称，我方与张永鑫之间没有合同关系，与我方建立合同关系的是万腾公司，依据我方与万腾公司签订合同的第三条，工程竣工验收合格并移交档案，卫生许可等支付工程款的百分之十，经集团第三方决算价审、出具审计报告之后，再行支付百分之十。本案中，由于万腾公司至今没有履行上述义务，依据合同约定仅能支付工程款造价的百分之七十，一审对于工程款认定的比例正确。张永鑫所提全部请求不应超过张永鑫与万腾公司所签合同权利义务约束的范围。

一审法院认定事实：2016年10月11日，万腾公司取得《中标通知书》，内容为：你方于2016年10月11日在参加我方组织的丽景名居给水工程的集团招标中，经评标委员会评审推荐，你单位被确定为中标人。中标价为900191.64元。 万腾公司（乙方）与自来水公司（甲方）签订《给水工程施工分包合同》，部分内容：鉴于沈阳市自来水公司给排水工程公司第四工程处与沈阳冠隆置业发展有限公司已经签订《给水工程施工承包合同》，甲方和乙方就排水工程施工事项经协商达成一致，订立本合同。工程名称：丽景名居内外网给水工程。工程地点：沈阳市于洪区造化街。工程承包范围：内外网管线安装、井室砌筑。工程承包方式：甲方负责购买该工程的材料；乙方包工不包料。合同价款：金额：不含税873972.46元；税率：合同工程款的3%。价税合计的合同总金额：900191.64元，税费由乙方承担。合同价款给付方式：进场施工后，甲方支付工程款的30%；管线安装完毕后，甲方再支付工程款的40%；工程竣工验收合格并具备移交条件（包括档案资料、卫生许可证等）再付工程款的10%；经集团第三方决算价审，由第三方审计机构出具工程审计报告后支付工程款的10%；五年保修期内无质量缺陷，五年后付10%质保金。甲方付款同时乙方需提供相应合法有效发票。工期：开工日期：本工程定于2017年3月25日开工；竣工日期：本工程定于2017年4月25日竣工；合同工期总历天数为：30天。乙方不得将其承包的工程转包给他人，也不得将其承包的工程的全部或部分再分包给他人。如乙方将其承包的工程转包或再分包，将被视为违约，应承担违约责任，赔偿甲方所有的损失。乙方工程完工后，不向甲方提供材料、验收报告申请书、不配合甲方验收或工程期满未竣工，乙方应按规定偿付甲方逾期违约金。违约金为合同总价款的20%。2016年8月，张永鑫与万腾公司签订《辽宁万腾市政工程有限公司工程项目投标合作议定书》。 2016年11月6日，张永鑫（发包方、甲方）与案外人关洪杰（承包方、乙方）签订《清包合同》，部分内容为：工程名称：丽水名居给水工程-新装给水工程。结算方式：乙方最终结算工程量按照实际发生工程量为准。金额按照甲方审计后乙方能够完成中标通知书的中标金额900191.64元的，甲方付给乙方58万元整，质保金由乙方承担；若按照甲方审计后乙方未能完成第1条，第（3）款内投标清单内规定的工程数量，由此造成甲方不能获得中标通知书上的金额的。差价由乙方承担。甲方有权扣除乙方相应的工程款。 一审庭审中，张永鑫与自来水公司均认可《给水工程施工分包合同》约定的价税合计的合同总金额：900191.64元为固定总价。张永鑫表述，张永鑫没有竣工材料，仅提供劳务，工程已经投入使用，卫生已达标。自来水公司表述，卫生许可是验收必备的文件，涉案工程是于洪区回迁小区，虽然没有验收，但也投入使用，至今没有档案，导致后期园区内地下管线维修等无法开展。万腾公司表述，万腾公司未参与实际施工，无法提供。张永鑫表述涉案工程于2017年4月末交付使用，自来水公司表述涉案工程于2018年3月交付使用。 另查明，自来水公司向万腾公司付款，明细如下：2016年12月22日200000元，2017年6月29日100000元，2017年10月25日50000元，2017年11月13日50000元，2018年6月14日50000元。2018年1月2日，自来水公司给付案外人沈阳市铁西区佳通轮胎物资销售处工程款150000元。上述工程款共计600000元，庭审中，张永鑫对收取此工程款金额表示认可。 再查明，2021年3月24日，张永鑫申请对“丽景名居给水工程-新装给水工程”10张《现场签证表》中签证内容所涉的工程价款金额进行鉴定。经一审法院委托，2021年4月22日，辽宁华清工程造价咨询有限公司作出辽华造价字[2021]第039号《丽景名居给水工程-新装给水工程十张签证单项目工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：我单位接受委托收取相关材料后，专业人员仔细核对，本工程内容施工期为2016年-2017年，为固定单价合同，且为全费用综合单价。因现场已经全部隐蔽，所以未踏勘现场。现得出初步鉴定结论如下：1.有投标单价的参照投标单价，因该工程为全费用综合单价，所以参照此单价的项目，未计取任何措施费、税金等；2.没有投标单价的项目重新组价，材料价格参照签证日期相应造价信息，安全文明施工费、冬雨季施工费、人工动态调整、税金等参照辽宁省相关费率计取；3.现得出初步鉴定结论：鉴定金额为816106.94元，其中参照投标单价部分，鉴定金额为-41314.82元，重新组价部分鉴定金额为857420.86元（税金参照9%计取，不含税金额为786624.64元，若提供3%税率的发票，税金相应扣减）。张永鑫预交司法鉴定费15000元。一审庭审中，辽宁华清工程造价咨询有限公司、张永鑫、自来水公司均认可鉴定金额为劳务部分，未包括材料款。自来水公司对此鉴定意见书有异议，2021年5月14日向一审法院申请复议。2021年6月1日，辽宁华清工程造价咨询有限公司作出《工程造价鉴定异议答复》，未改变原鉴定意见。在进行鉴定前，2021年4月15日，一审法院组织张永鑫、自来水公司、万腾公司及鉴定人对鉴定事宜进行询问，自来水公司对张永鑫提供的10张《现场签证表》无异议，且未要求对涉案工程现场踏勘鉴定。

一审法院认为，关于本案主体问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对“实际施工人”定义为“无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人”。本案中，张永鑫与万腾公司均认可，张永鑫系挂靠万腾公司经营，符合没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人情形，故张永鑫系涉案工程的实际施工人。自来水公司主张时红立、关洪洁系实际施工人的意见，一审法院认为，时红立、关洪洁未参与工程的招投标、合同的签订、工程的施工以及工程的结算，未向张永鑫及自来水公司、万腾公司主张工程款。根据张永鑫与万腾公司签订《辽宁万腾市政工程有限公司工程项目投标合作议定书》，一审法院确认张永鑫系案涉工程实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，张永鑫作为实际施工人向自来水公司主张工程款具有法律依据，自来水公司的抗辩理由不成立。 关于工程款金额问题，首先，关于合同价款问题。万腾公司取得《中标通知书》中标价为900191.64元，万腾公司与自来水公司签订的《给水工程施工分包合同》价税合计的合同总金额为900191.64元。张永鑫与自来水公司均认可涉案工程价款900191.64元为固定总价，该价款予以确认。其次，关于增项工程款问题，2021年4月22日，辽宁华清工程造价咨询有限公司作出辽华造价字[2021]第039号《丽景名居给水工程-新装给水工程十张签证单项目工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：鉴定金额为816106.94元。2021年6月1日，辽宁华清工程造价咨询有限公司作出《工程造价鉴定异议答复》，未改变原鉴定结论。自来水公司主张本次鉴定未进行现场踏勘鉴定，张永鑫存在虚报工程量及不存在冻土施工的意见，一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。本案中，2021年4月15日，一审法院组织各方及鉴定人对鉴定事宜进行询问时，自来水公司对张永鑫提供的10张《现场签证表》无异议，且未要求对涉案工程现场踏勘鉴定。辽宁华清工程造价咨询有限公司拥有合法、有效的评估资质，且自来水公司并未提供证据证明张永鑫、万腾公司及鉴定机构在鉴定过程中存在程序违法并足以导致鉴定结论有失偏颇的事由，自来水公司主张该鉴定结论不予认同的辩解，不予认可。一审法院对辽宁华清工程造价咨询有限公司辽华造价字[2021]第039号《丽景名居给水工程-新装给水工程十张签证单项目工程造价鉴定意见书》增项金额816106.94元予以确认。自来水公司应给付张永鑫鉴定费15000元。 关于自来水公司主张张永鑫另行委托沈阳金正市政工程有限公司对该工程进行查漏修漏工程施工发生费用应予以扣除的意见，一审法院认为，现涉案工程未超出质量保证期间，自来水公司未举证证明张永鑫存在怠于履行工程保修义务的行为，导致涉案工程产生维修费用，故自来水公司的意见，不予采纳。 综上，涉案工程总工程款为1716298.58元（900191.64元+816106.94元）。万腾公司与自来水公司签订《给水工程施工分包合同》中约定，工程竣工验收合格并具备移交条件（包括档案资料、卫生许可证等）再付工程款的10%；经集团第三方决算价审，由第三方审计机构出具工程审计报告后支付工程款的10%；五年保修期内无质量缺陷，五年后付10%质保金。现涉案工程未竣工验收合格，未移交档案资料、卫生许可证，未经集团第三方决算价审，未由第三方审计机构出具工程审计报告，且未过五年保修期，故自来水公司应给付张永鑫工程款601409.01元[（1716298.58×70%）-600000元]。关于自来水公司主张张永鑫应当承担合同总价款20%违约金的意见，一审法院认为，反诉是在已经开始的诉讼程序中，本诉的被告向原告提出的一种独立的特殊之诉。反诉是诉中之诉，向法院提出的就特定的权利主张进行裁判的行为，用以对抗或吞并原告的诉讼请求。反诉本质属于独立的诉，可以单独另案审判。本案中，自来水公司主张张永鑫支付违约金属请求权，可以单独进行，现其主张系抗辩意见并非反诉意见，且未交纳反诉费，故不予处理。 关于逾期付款利息损失问题，自来水公司逾期支付张永鑫工程款应给付张永鑫逾期付款的利息损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。本案中，张永鑫、自来水公司未对欠付工程价款利息进行约定，故应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。至于利息计算时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条的规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，张永鑫对涉案工程交付时间均未提供证据加以证明，自来水公司自认交付时间2018年3月，故利息应从2018年4月1日起开始分段计算：以601409.01元为基数，按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算,从2018年4月1日至2019年8月19日止；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2019年8月20日起计算至实际给付之日止。

本院认为，关于张永鑫上诉主张工程款应付至90%的问题，因万腾公司与自来水公司签订的《给水工程施工分包合同》中约定“工程竣工验收合格并具备移交条件（包括档案资料、卫生许可证等）再付工程款的10%；经集团第三方决算价审，由第三方审计机构出具工程审计报告后支付工程款的10%；五年保修期内无质量缺陷，五年后付10%质保金。”现涉案工程未竣工验收合格，虽已实际使用，但张永鑫、万腾公司未向自来水公司移交档案资料、卫生许可证，未由第三方审计机构出具工程审计报告，故原审法院依据现有证据判令自来水公司按照总工程款的70%付款并无不当，张永鑫主张的该项上诉请求，本院不予支持。 关于自来水公司上诉主张张永鑫应当承担合同总价款20%违约金的问题，因其在一审时并未就此提起反诉，本院不予审理。关于自来水公司主张张永鑫和万腾公司没有履行维修义务导致其自行委托第三方对案涉工程进行维修维护，额外支出费用应予抵扣的问题，自来水公司并未提供证据证明案涉工程存在质量问题，亦未提供其通知张永鑫、万腾公司进行维修，张永鑫、万腾公司怠于履行维修义务的有效证据，故对其该项上诉请求，本院亦不予支持。关于自来水公司主张合同外增项部分工程量鉴定应进行现场踏勘问题，因其在一审对10张签证单明确表示认可，鉴定过程中亦未提出该项请求，故对自来水公司的此项主张，本院不予采信。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 张永鑫预交的二审案件受理费9965元，由张永鑫负担；沈阳市自来水公司给排水工程公司第四工程处预交的二审案件受理费9965元，由沈阳市自来水公司给排水工程公司第四工程处负担。 本判决为终审判决。

审 判 长　王惠丽 审 判 员　曹　杰 审 判 员　相　蒙

法官助理　吕慧子 书 记 员　姜乃嘉