沈阳世创工程集团有限公司、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽01民终3804号

上诉人（原审被告）：沈阳世创工程集团有限公司，住所地沈阳市和平区南京南街182号甲。

法定代表人：赵占久，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孟凡玲，北京隆安（沈阳）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1992年3月15日出生，汉族，住沈阳市于洪区。

委托诉讼代理人：吴红海，辽宁奉科律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈佳华，辽宁奉科律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）:辽宁万腾市政工程有限公司，住所地沈阳市铁西区凌空一街53-4号。

法定代表人：张志军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：卢冬月，辽宁明格律师事务所律师。

上诉人沈阳世创工程集团有限公司因与被上诉人***、辽宁万腾市政工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2021）辽0102民初4896号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。

沈阳世创工程集团有限公司的上诉请求：1、请求撤销原判，发回重审或依法改判；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实严重错误，应当认定案涉工程总造价为110565.56元。二、被上诉人在施工过程中存在多处违约行为，应当按照合同约定扣款。三、被上诉人无权以判决形式逃避纳税义务，该情形严重违反国家税务机关相关规定。

***辩称,同意一审法院判决。

辽宁万腾市政工程有限公司辩称，同意上诉人意见。

***向一审法院的诉讼请求为：1.判令被告世创公司立即向原告支付工程款331，136.4元（包括质保金467，659.92元×5%金额为：23，829.96元）及利息（利息自2017年8月30日起计算，质保金利息自2019年10月30日起计算，均至实际给付之日止，按照同期贷款利率标准计算），不要求被告万腾公司承担责任;2.判令被告承担本案相关诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年6月24日，沈阳水务集团有限公司（发包人）与被告世创公司（承包人）签订沈阳市居民小区内网及泵站改造项目建设工程施工合同一份，约定：被告世创公司对和平区、沈河区、皇姑区、东陵区、大东区、铁西区、于洪区、苏家屯区共477处加压泵站及645831米内网、2835栋楼的进户管及立管进行改造。计划开工日期2016年7月1日，计划竣工日期2017年10月31日，签约合同价287，906，299.62元。2016年8月30日，原告（乙方）与被告万腾公司（甲方）签订工程项目投标合作议定书一份，双方就沈阳市居民内网及泵站改造项目等二十个工程投标事宜达成如下议定条款：甲方根据乙方介绍的上述工程情况，同意乙方以甲方的名义参与这个项目的投标活动。由乙方负责标书制作及审定，负责投标过程中的情况跟踪并将结果反馈给甲方；乙方承担投标该项目过程中所发生的相关费用。乙方在甲方授权委托的相关范围内开展投标活动。承担因乙方行为给甲方所造成的损失和责任。甲乙双方要按招标相关规定及时与招标单位签署工程施工合同，施工合同中要明确工程款必须转入万腾公司财务账户，并经财务拨付到工程项目，乙方要确保专款专用，不得用于与该工程无关的款项支出等。如果乙方可以提供增值税专用抵扣成本发票的，而且不可抵扣部分提供增值税普通发票，在开具工程款发票之前，乙方向甲方预缴每次开发票总额14%的税金后，甲方协助乙方开具工程款发票，待工程款到账后，甲方按双方约定，支付乙方应得工程款，甲方支付乙方工程款的同时，将乙方抵扣节省的税金部分一同支付给乙方。如果乙方不能提供成本发票，甲方将按国家税收规定，如实征缴增值税及各项税金，在开具工程款发票之前，乙方向甲方预缴每次需要开发票总额18%的税金后，甲方协助乙方开具工程款发票，待工程款到账后，甲方按双方约定，经财务和乙方共同核算后，支付乙方应得工程款。在施工期间凡公司指派的具有证件（二级）项目经理，承包人每月承担2，000元补助费。项目竣工后，要及时申报在网上摘下已经录用的项目经理，确保不影响公司其他项目投标活动。工程中标后，在签署工程施工合同时，需建设单位、施工单位及实际施工承包人三方共同现场签署，讨论并明确合同条款中的具体内容，以便实施。项目进行期间，该工程的发包人发现借用资质、工程转包、工程分包等有关事宜，涉及的所有罚款、赔偿或者违约金及其他责任等，全部由乙方承担。挂靠期间，造成建设主管部门给予甲方各种警告、禁止在某区域投标或者在建筑市场给予拉黑处理的，甲方的一切损失，全部由乙方承担。2016年8月30日，万腾公司取得《中标通知书》，内容为：你方于2016年8月30日在参加我方组织的沈阳市居民小区内网及泵站改造项目3标段-和平区西塔小区、群芳一小区内网改造工程的集团招标中，经评标委员会评审推荐，你单位被确定为中标人。中标价为467，659.92元。2016年8月，被告世创公司作为发包方（甲方）与作为项目管理方的沈阳世创工程集团有限公司第十一分公司（乙方）及作为承包方的被告万腾公司（丙方）签订沈阳市居民小区内网及泵站改造项目3标段-和平区西塔小区、群芳一小区内网改造工程施工合同书（副本），约定：甲方与乙方共同委托丙方承包沈阳市居民小区内网及泵站改造项目3标段和平区西塔小区、群芳一小区内网改造工程。工程名称：沈阳市居民小区内网及泵站改造项目3标段和平区西塔小区、群芳一小区内网改造工程。工程地点：和平区图门路2号，云集街29号。工程内容：和平区西塔小区、和平区群芳一小区内网改造工程。合同价款：467，659.9元。承包方式：劳务分包。本工程不允许丙方再次分包。计划工期2016年9月1日-2016年10月30日（60天日历日），签约后即刻进场进行施工。丙方对其承包工程的质量、安全、工期等行为向甲方、乙方负完全责任。乙方负责对施工现场进行管理，并组织对整个工程的竣工资料进行整理、汇总、归档工作。乙方负责组织验收，并通知甲方和监理。工程完工验收合格并交付给乙方后，乙方负责将一套完整的竣工报告交于甲方存档。丙方须严格按照图纸设计要求、市政工程施工验收规范及招标文件的技术条款进行施工。凡是丙方负责施工的工程，由乙方组织有关主管部门检查、验收工作，并通知甲方及有关部门参与验收。价款结算：沥青路面下管道施工的（中标单价沥青路面上施工：247.8元/延米，其他路面上施工：78.96元/延米）。结算时以中标单价为基数，以实际延米来计算总价。竣工结算要求：丙方应及时向甲方提供完整的结算资料，甲方在收到结算资料后14天内给予确认，按水务集团竣工验收标准编制一式三份。工程款支付：工程质量经验收达到合同约定要求，相关工程资料齐全等按月拨付工程款。按当月实际认定完成的工程量，支付80%工程款；工程结算后付至结算总价的95%，余款5%质保期满后支付。工程质量经验收达到合同约定要求，相关工程资料齐全等按月拨付工程款。施工单位在工程达到合同付款条件后按合同约定期限向监理公司提交《工程进度款支付申请书》（含工程形象进度说明、工程质量验收合格证明文件、已完工程内容及相应数量、已完产值的清单等）。分包单位，其《工程进度款支付申请》须报总包单位审核后统一由总包单位上报。监理公司主要负责对施工单位所申报工程款是否达到合同约定的支付条件进行审核确认。免费质保期：本工程的免费质量保证期为验收合格之日起二年。原告作为被告万腾公司的委托代理人在合同中签名。合同签订后，原告作为实际施工人进场施工，涉案工程于2019年年末交付使用。2021年6月11日，本院根据被告世创公司的申请经沈阳市中级人民法院摇号确定委托沈阳计华工程造价咨询事务所有限责任公司对***实际施工的涉案工程的工程量及工程造价进行鉴定。2021年10月29日，沈阳计华工程造价咨询事务所有限责任公司作出工程造价鉴定意见书，内容为：在鉴定过程中，我方鉴定人员鉴定方法及对双方关于鉴定过程中争议事项的处理如下：1.已完工程确认：关于本涉案工程已完工部分的工程量及施工范围，原被告当事人产生很大争议，被告表示涉案工程的大部分施工内容均非原告施工，原告仅施工了一小部分，后续工程为其他施工单位进行施工，被告表示关于原告的施工内容的确认，有涉案工程发生时会同监理单位、管理单位、实际施工人签字确认的《工程量现场确认单》，应按《工程量现场确认单》中的确认范围及内容进行计量计价；原告表示已按投标文件、施工合同及施工图纸的内容对涉案工程进行了施工，对被告提供的《工程量现场确认单》中所谓实际施工人的签字不知情，不予承认。针对上述情况我鉴定机构作如下处理，首先，经我机构现场踏勘询问，涉案工程因后续园区改造，已被翻新，涉案工程的完成状貌已无法通过勘验判断；其次，被告提供的《工程量现场确认单》中有各方签字，但非投标文件及施工合同中中标人的签字，也无盖章，对此，被告表示可让确认单中涉及的人员出庭作证对确认单中涉及的内容进行证明。综上考虑，我鉴定机构根据双方当事人的主张分别进行鉴定，分为：根据原告主张，即已按投标文件及合同要求内容施工，结合现场踏勘问询，确定涉及的小区确实存在过相关内网施工，进行鉴定，鉴定造价金额为467，659.92元；根据被告主张，即其提供的《工程量现场确认单》结合现场踏勘进行鉴定，鉴定造价金额为110，656.56元。上述鉴定造价金额在本鉴定意见书中均列为“供选择项目”，供办案人视当事人后续提供的证据选择使用。鉴定意见：1.供选择项目1根据原告主张鉴定金额467，659.92元；2.供选择项目2根据被告主张鉴定金额110，565.56元。被告世创公司已给付万腾公司工程款136，523.52元，原告自述被告万腾公司已将上述款项给付原告。

一审法院认为:本案的争议焦点是原告要求被告世创公司给付工程款的请求是否成立，原告实际施工的工程量及工程造价。首先，关于原告要求被告世创公司给付工程款的请求是否成立。经查，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对“实际施工人”定义为“无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人”。根据原告***与被告万腾公司签署的投标合作议定书所约定的内容能够证明原告***是借用被告万腾公司的资质承揽涉案工程并以万腾公司的名义与被告世创公司签订施工合同并进行施工，且原告***与被告万腾公司均认可双方存在挂靠关系的事实，故原告符合没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人情形，原告***系涉案工程的实际施工人。原告借用被告万腾公司的名义与被告世创公司签订的施工合同，属于法律规定的无效合同情形，但原告已经对工程进行了实际施工，因此被告世创公司应向原告支付工程价款。原告要求被告世创公司直接给付工程价款的请求，与法有据，本院予以支持。被告世创公司关于原告无权向被告世创公司主张权利的主张，依据不足，本院不予采信。其次，关于原告实际施工的工程量及工程造价。经查，被告世创公司主张以工程量现场确认单中确认的工程价款193，690.25元作为结算依据，但被告世创公司提供的该份确认单中只有建设单位、指挥部、管理单位、监理单位、审计单位授权代表的签字，而并无盖章，也没有实际施工人原告方或者中标单位被告万腾公司授权代表的签字，且确认单中并无具体的工程量及结算价款的具体金额，被告世创公司提供的现场工程量表亦系其单方制作，并没有原告或万腾公司授权代表签字确认，故被告世创公司主张以上述证据中的结算价款作为结算依据的主张，证据不足，本院不予采信。被告世创公司虽主张原告未按图纸及合同完成全部施工，但并未提供相关证据予以佐证，故本院对被告世创公司的该项主张不予采信，本院按照沈阳计华工程造价咨询事务所有限责任公司出具的鉴定意见中根据原告主张确定的鉴定金额467，659.92作为涉案工程的结算价款，扣除被告世创公司已支付的工程款136，523.52元，被告世创公司尚欠原告工程款331，136.4元未付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条的规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。原告主张工程完工时间是2016年10月30日，但根据被告世创公司提供的原告委托代理人罗永出具的承诺书载明罗永保证涉案工程在2017年8月20日前完工，由此可见2016年10月30日工程并未完工，原告关于完工时间的主张不成立，本院不予采信。在原告没有提供其他相关证据证明工程完工时间的情况下，本院以被告世创公司自认的2019年年末工程交付使用作为完工时间，质保期两年应至2021年12月末届满，在本案作出判决时质保期已届满，因此被告世创公司应将尚欠的工程款331，136.4元全部给付原告。被告世创公司于2019年年末实际使用该工程时就应将工程款给付原告，由于被告世创公司未给付原告工程款，对扣除质保金后的剩余部分工程款307，306.44元应自2020年1月1日起向原告支付逾期付款利息损失，由于原告起诉时质保期尚未届满，被告世创公司并不存在逾期支付质保金的违约行为，故原告要求被告世创公司自2019年10月30日支付质保金利息的请求，依据不足，本院不予支持。

一审法院判决：一、被告沈阳世创工程集团有限公司于本判决生效之日起10内给付原告***工程款331，136.4元（307，306.44元+质保金23，829.96元）及利息（利息以307，306.44元为基数，自2020年1月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至债务实际清偿之日止）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8，400元，由被告沈阳世创工程集团有限公司负担6，700元，原告***负担1，700元，将剩余案件受理费339元退回原告***。鉴定费8，793元，由被告沈阳世创工程集团有限公司负担。

二审期间，上诉人提供新证据：第一组证据：1、《和平区内网改造工程量实测记录表》；2、《和平区内网改造工程农名工工程量确认单》。拟证明因万腾公司在中标后内网工程大量没有施工，部分完成内网施工的小区也没有碰头（没碰头的无法使用），2017年年末由于大量农民工上访，故在2017年年末世创公司组织施工负责的管理公司、监理公司、万腾公司共同对和平区内网改造工程全部已施工的工程量进行现场实际测量，按照实际测量计算工程款，督促万腾公司支付农民工工资，并形成《和平区内网改造工程量实测记录表》和《和平区内网改造工程农名工工程量确认单》，上述实测记录表中记录的实测工程量与司法鉴定机构出具的“按照被告主张的工程量”完全一致，证明被上诉人实际施工的工程量就是司法鉴定中确认的被告主张的工程量，因此应当按照司法鉴定被告主张的工程造价予以认定。第二组证据：1、南十马路万腾公司支付的《甲方付款明细表》和《农民工工资表》；2、桂林、贵阳、西塔、正大万腾公司支付的《甲方付款明细表》和《农民工工资表》；3、府北小区万腾公司支付的《甲方付款明细表》和《农民工工资表》。拟证明由于世创已支付的工程款万腾公司没有实际支付到农民工，导致2017年年末由于大量农民工上访，故2017年末在世创公司监督下，万腾公司按照案涉工程实际完成的工程量向农名工支付劳务费，上述支付劳务费依据的实际完成工程量与《和平区内网改造工程量实测记录表》一致，也与司法鉴定中确认的被告主张的工程量一致。第三组证据：会议纪要一份、工程施工合同两份。拟证明由于万腾公司对案涉工程部分施工后没有进行路面恢复，管理公司委托第三方进行路面恢复签订的合同。第四组证据：《关于“万科紫金苑小区”内网改造项目的延期申请》。拟证明：经和平万科紫金苑物业公司申请，合同内万科紫金苑内网工程根本没有施工，司法鉴定报告中依据上诉人主张的鉴定结论也没有万科紫金苑内网施工工程，因此原审按照被上诉人主张的认定将该小区内网按照正常施工属于认定事实错误。第五组证据：万腾施工中现场管理单位周晨和监理单位曾巍的证人证言。拟证明万腾施工所施工的内网和泵房改造工程都没有按照合同约定施工，其中内网没有全部完成，部分完成管线施工的小区也没有碰头，没碰头的就没有使用。泵房土建大多数门、窗、防水、保温、外墙涂料、墙砖、地砖、吊顶没有完成，控制柜安装也都没有完成。2017年年末也是周晨、曾巍跟万腾公司的人员对内网、泵房实际施工的工程量测量后进行确认，形成《和平区内网改造工程量实测记录表》，后期2019年水务集团指定第三方审计时制作的《工程量现场确认单》也是由周晨和曾巍签字确认。其中签字的罗晓东为本案原审委托诉讼代理人罗勇的儿子。

被上诉人***质证意见是：对证据1、证据三性均有异议，该组证据不属于新证据也无法证明与案涉工程具有关联性，原告对该节事实不知情，原告也未委托过任何人，除现场负责人罗勇以外没有委托过其他人。证据2、同第一组质证意见一致。证据3、对该证据的真实性有异议，出具证据的一方并非是本案的当事人，无法证明其所要证明的问题。证据4、关联性有异议，该证据出具的单位为沈阳市自来水公司给排水工程公司，不是本案的当事人，因此对该证据的真实性和关联性均有异议。证据5、施工合同主体并非本案的上诉人和被上诉人，也无法证明与本案具有关联性，无法证明被上诉人未按照合同施工，施工合同中没有形成签署的日期，也没有合同的履行情况，不能证明合同得到履行。

上述证据中因《和平区内网改造工程量实测记录表》与本案事实存在关联，做有效证据采纳。

本院查明事实与一审法院查明事实基本一致。

另查明，对于案涉工程实际完成工程量，以监理单位、管理单位、实际施工人签字确认《工程量现场确认单》《和平区内网改造工程量实测记录表》为依据。

本院认为，本案的争议焦点系是被上诉人***在案涉工程中实际完成工程量的认定问题。被上诉人***主张其已按照合同约定对案涉工程全部施工完毕，但其无法提供竣工图纸及结算资料，也未能提供任何交接手续和证据证明其全部施工完毕；而上诉人主张***未对案涉工程全部施工完毕，工程量应以建设单位、指挥部、监理单位、管理单位、审计单位均有代表在现场签字确认的《工程量现场确认单》为依据。对此，本院认为，被上诉人对自己完成工程量负有举证责任，因起不能提供有效的证据证明已完成合同约定全部工程量，而被上诉人提供的《工程量现场确认单》及二审期间提供《和平区内网改造工程量实测记录表》，因有监理单位、管理单位等现场工作人员签字确认，上述证据较具有优势，能够证明被上诉人实际完成工程量。综上，被上诉人***的实际施工量的工程造价应以鉴定机构根据上诉人提供的《工程量现场确认单》做出的造价结论110565.56元依据。对于欠款金额，因已付款为136523.52元，故上诉人已付清案涉工程款。

关于上诉人主张的被上诉人存在违约应予扣款的问题，由于上诉人在原审中未提起反诉，且上诉人主张被上诉人存在违约行为与本案不属于同一法律关系，故一审法院未予支持上诉人的该项主张并无不当，上诉人可就该问题另行主张权利。

关于上诉人主张的被上诉人应向其交付等额发票的问题，双方签订的《施工合同书》中，未对交付发票的事宜进行约定，亦未就该问题提起反诉，故一审法院判决未予支持上诉人的该项主张并无不当，上诉人可就该问题另行主张权利。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销沈阳市和平区人民法院（2021）辽0102民初4896号民事判决；

二、驳回***的诉讼请求。

一审案件受理费8400元，鉴定费8793元，二审案件受理费8400元，均由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　冬

审 判 员　　王　纪

审 判 员　　相　蒙

二〇二二年五月九日

法官助理　　王　兵

书 记 员　　杨俊驰

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。