上诉人辽宁营园装饰工程有限公司鲅鱼圈分公司、辽宁营园装饰工程有限公司与被上诉人***、隋士彬提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

辽宁省营口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）辽08民终2984号

上诉人（原审被告）：辽宁营园装饰工程有限公司鲅鱼圈分公司，住所地：营口市鲅鱼圈区。

负责人：刘振国，该公司经理。

委托诉讼代理人：王贤阁，辽宁昌赢律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：辽宁营园装饰工程有限公司，住所地：营口市西市区。

法定代表人：王日军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王贤阁，辽宁昌赢律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1963年5月3日出生，现住营口市鲅鱼圈区。

委托诉讼代理人：温兰英，辽宁昌信律师事务所律师。

原审被告：隋士彬，男，1972年3月27日出生，现住址不详。

上诉人辽宁营园装饰工程有限公司鲅鱼圈分公司（以下简称营园公司鲅鱼圈分公司）、辽宁营园装饰工程有限公司（以下简称营园公司）因与被上诉人***、隋士彬提供劳务者受害责任纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2016）辽0804民初2512号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

营园公司及营园公司鲅鱼圈分公司共同上诉请求：一、请求撤销一审判决；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定***是隋士彬的雇员，应当有隋士彬的确认，上诉人不了解***的情况，因此，劳动关系确认经一、二审判决已经否定。如果被上诉人是隋士彬的雇员，隋士彬也只能承担一半的赔偿费，因为在挖沟机工作时被上诉人到挖沟机旁，被碰到下面，被上诉人自己有过错。2、根据《侵权责任法》第二十四条、第二十六条、第二十七条、第二十八条规定，应由双方分担损失，一审没有适用《侵权责任法》上述条款是不妥的。

***辩称，1、***受隋士彬雇佣系上诉人在一审中自认的事实；2、***在从事雇佣活动中没有过错，二上诉人虽提出***有过错的观点，但未提供相应依据，应承担举证不利的后果。

隋士彬无答辩。

***向一审法院起诉请求：判决由三被告共同赔偿原告各项损失，包括医药费43058.21元、伙食补助费4650元、营养费4650元、交通费530元、误工费63900元、护理费9561.68元、伤残赔偿金124504元、鉴定费1200元、精神抚慰金10000元、残疾辅助器具1380元，以上共计263433.89元，其中隋士彬垫付19000元医疗费，扣除垫付款后，三被告还应赔偿原告244433.89元；2、诉讼费用由三被告共同承担。

一审法院认定事实：2014年11月24日，原告***由被告隋士彬招到被告营园公司鲅鱼圈分公司承建的鲅鱼圈家乐福观光电梯工地从事木工及现场技术工工作。2014年11月25日9点50分许，原告在家乐福观光电梯基础工地施工时掉落基础坑中受伤，被送入营口经济技术开发区中心医院住院治疗，经诊断为“腰3椎体爆裂骨折、腰1-4右侧横突骨折、右肩冈上肌损伤”，住院93天，出院后3次复查，共计花费医疗费43058.21元（实际数额为43062.21元，按照原告主张数额计算）。住院期间为一级护理1天，二级护理92天。原告购买辅助治疗器具（腰椎支具）花费1380元。2015年2月26日，出院医嘱建议：1、出院后每月来院门诊复查，根据复查情况指导下一步治疗，休息一个月；2、继续支具固定，腰背肌功能练习，加强营养；3、如出现腰部疼痛加重，双下肢感觉运动障碍等不良情况随时来诊。2015年3月30日复查，医嘱建议继续休息一个月，继续腰背肌功能练习，病情变化随诊。后原告于2015年4月30日、2015年6月2日两次复查，医嘱均建议休息一个月。

另查，被告隋士彬给原告***垫付医疗费用19000元。

又查，2016年8月17日，经营口经济技术开发区中心医院法医司法鉴定所鉴定，***伤残等级为九级。

再查，被告营园公司鲅鱼圈分公司将其承建的鸿基海岸二期观光电梯基础施工工程（鲅鱼圈家乐福观光电梯工程）转包给被告隋士彬，隋士彬没有经营执照。

***的损失经核定为：1、医疗费43058.21元；2、伙食补助费4650元（即50元/天×93天）；3、护理费9561.68元（即101.72元/天×93天+101.72元）；4、交通费原告主张530元，因未能提供有效的票据，结合实际发生情况，支持200元；5、误工费原告主张每天300元，但未能提供证据证明其事故发生前的工资情况，酌定按照居民服务业标准计算其误工损失，误工时间结合医嘱建议的休息时间，支持原告诉请的213天，原告的误工费为21666.36元（即101.72元/天×213天）；6、伤残赔偿金124504元（即31126元/年×20年×20%）；7、精神损害抚慰金5000元；8、营养费原告主张4650元，结合医嘱，支持1500元（即50元/天×30天）；9、辅助治疗器具花费1380元；10、鉴定费1200元。以上10项合计212720.25元，被告隋士彬垫付了19000元，扣除后，原告损失为193720.25元。本院所确认的上述事实，原告身份证复印件、被告隋士彬身份证复印件、被告公司机读档案复印件、住院病志、诊断书、医药费票据、费用清单、腰椎器具收据、房权证复印件、居住证明、证明、专用收款收据、代收水电费通知书存根联、伤残鉴定意见书、鉴定费发票、仲裁裁决书复印件，民事判决书复印件、光碟、文字材料及双方当事人的庭审陈述笔录在卷为凭，业经庭审质证和本院的审查，可以采信。

一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本起纠纷中，原告***受被告隋士彬雇佣，在被告隋士彬领导下从事观光电梯基础施工，由被告隋士彬支付工资，双方虽没有书面劳务合同但并不影响雇佣关系的成立，故本院对双方的雇佣关系予以认可。对于原告遭受的人身损害，被告隋士彬作为雇主应当对原告承担赔偿责任。对于被告营园公司鲅鱼圈分公司不承担赔偿责任的答辩意见，因其将工程转包给了被告隋士彬，而被告隋士彬作为自然人承包工程，其不具备相应建筑施工资质的事实被告营园公司鲅鱼圈分公司应是明知的，故本院认为，被告营园公司鲅鱼圈分公司应对原告因提供劳务遭受的人身损害结果承担连带赔偿责任，被告营园公司鲅鱼圈分公司系被告营园公司的分支机构，故被告营园公司对被告营园公司鲅鱼圈分公司不能赔偿的部分承担赔偿责任。据此判决：被告隋士彬、被告辽宁营园装饰工程有限公司鲅鱼圈分公司承担连带赔偿责任，于本判决生效后10日内一次性赔偿原告***各项损失计193720.25元，被告辽宁营园装饰工程有限公司对被告辽宁营园装饰工程有限公司鲅鱼圈分公司对以上赔偿款无力承担的部分承担赔偿责任。如果未按本判决的确定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4174元，由被告隋士彬、被告辽宁营园装饰工程有限公司鲅鱼圈分公司连带负担。

本院二审查明的事实、证据与原审查明的事实及证据相一致。

本院认为，关于***是否为隋士彬雇佣的问题，原审中二上诉人均未否认该事实，其在上诉中又称无隋士彬的确认，且未提供相应证据，二上诉人的该上诉理由明显不能成立，本院不予支持。关于***是否应对自身损害承担一定责任的问题，本院认为，当事人对自己的主张应当提供证据证明，否则，应承担举证不能的不利后果，二上诉人称***自身存在过错，但并未提供证据证明，故对于其该上诉理由，本院不予支持。

综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4174元，由上诉人辽宁营园装饰工程有限公司鲅鱼圈分公司、辽宁营园装饰工程有限公司共同负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵洪稷

审判员　　秦振敏

审判员　　朱隆升

二〇一七年十一月十五日

书记员　　宋洪峰