***、辽阳市宏伟区市政园林建筑安装工程有限公司劳动争议二审民事判决书

辽宁省辽阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽10民终17号

上诉人（原审原告）：***，男，1975年9月3日出生，汉族，住辽阳县。

委托诉讼代理人：佟承浩，辽宁腾昱源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：辽阳市宏伟区市政园林建筑安装工程有限公司，住所地辽阳市宏伟区西线公路13号。

法定代表人：李军荣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘飘，辽宁襄平律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人辽阳市宏伟区市政园林建筑安装工程有限公司（简称“园林公司”）劳动争议纠纷一案，不服辽阳市宏伟区人民法院（2020）辽1004民初732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月11日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人佟承浩、被上诉人辽阳市宏伟区市政园林建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人刘飘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、请求判令撤销一审判决或者依法改判；二、请求判令上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误，理由如下：上诉人在被上诉人处工作期间从事的是钢筋工的工作，双方约定日工资为145元，月工资为4,350元。一审法院将上诉人的工资按照小时工资计算不符合事实及法律规定，这样的判决变相剥夺了上诉人的合法权益。虽然上诉人的工作时长较长，但却不是每日工作12小时，而是11小时。其次，上诉人认为，与被上诉人约定的日工资就是八小时的工资标准，而被上诉人强行让上诉人工作超过每日八小时的规定，已经侵害了上诉人的合法权益在先，现一审法院以此剥夺了上诉人的工资标准，违背事实，侵害上诉人合法权益。根据《工伤保险条例》规定，被上诉人应向上诉人支付一次性伤残补助金39,150元（9个月×4,350元/月）、一次性工伤医疗补助金51,820.47元、一次性伤残就业补助金52,200元，共计人民币143,170.47元。一审判决结果错误，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人上诉请求，公正裁判。

辽阳市宏伟区市政园林建筑安装工程有限公司辩称，答辩人不同意赔偿被答辩人一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金。理由是答辩人认可（2019）辽1081行初59号行政判决，认为被答辩人所发生的交通事故不是发生在上下班途中，不构成工伤。退一步讲，如果贵院硬要判决答辩人支付被答辩人上述款项，答辩人认为本案一审法院判决的结果正确。被答辩人上述请求数额计算错误，请求数额过高，不应予以支持。请二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告一次性伤残补助金39,150元、一次性工伤医疗补助金51,820.47元、一次性伤就业补助金52,200元，共计人民币143,170.47元；2、请求判令诉讼费用由被告承担。事实及理由：原告与被告工伤赔偿纠纷一案，已由辽阳市宏伟区劳动人事争议仲裁委员会作出辽市宏劳人仲字（2020）093号仲裁裁决书，原告不服该裁决书，依法提起诉讼，理由如下：原告经辽阳市劳动鉴定委员会鉴定伤残等级为九级。原告在被告处工作期间从事的是建筑桥梁的工作，双方约定日工资为145元，月工资为4,350元。根据《工伤保险条例》规定，被告应向原告支付一次性伤残补助金：9个月×4,350元/月，即39,150元；一次性工伤医疗补助金51,820.47元、一次性伤残就业补助金52,200元（《工伤保险条例》第37条），共计人民币143,170.47元。辽阳市宏伟区劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决结果错误，原告不服，故诉至贵院，请求人民法院依法支持原告诉讼请求，公正裁判。

辽阳市宏伟区市政园林建筑安装工程有限公司一审辩称，不同意赔偿原告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金。理由是被告认可（2019）辽1081行初59号行政判决书。被告所发生的交通事故不是发生在上下班途中，不构成工伤。退一步讲，如果贵院硬要判决被告支付，被告认为原告计算错误，请求数额过高，不应予以支持。具体如下：原告上班时间是早6点到晚上8点，日工资145元。国家法律规定劳动者正常工作时是每天8小时，一个月是21.75天，加班工资是按150%计算的。这样算来12小时-8小时=4小时，4小时×1.5=6小时，8小时+6小时=14小时，145元÷14小时=10.36元，10.36元×8小时×21.75天=1,802.64元/月。一次性伤残补助金：16,223.76元（9个月×1,802.64元/月）、一次性工伤医疗补助金：48,888元（9个月×5,432元/月）、一次性就业补助金21,631.68元（12个月×1,802.64元/月）三项总和计86,743.44元。被告认为原告请求数额过高。

一审法院认定事实：***于2017年3月23日经人介绍到辽阳市宏伟区市政园林建筑安装工程有限公司处从事钢筋工工作，日工资145元，工作时间为6点至18点。2017年5月1日19时45分，***骑摩托车下班途中，发生交通事故，造成左脚骨折。***于2018年12月23日被辽阳市人力资源和社会保障局认定为工伤，2020年6月29日被辽阳市劳动鉴定委员会评定为九级伤残，于2020年8月28日被辽宁省劳动鉴定委员会评定为九级伤残。***提出解除与辽阳市宏伟区市政园林建筑安装工程有限公司的劳动关系。2020年6月30日***到辽阳市宏伟区劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，要求：1、解除与被申请人辽阳市宏伟区市政园林建筑安装工程有限公司之间的劳动关系；2、要求被申请人支付其一次性伤残补助金41,580元、一次性工伤医疗补助金51,822元、一次性伤残就业补助金55,440元。辽阳市宏伟区劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月3日作出辽市宏劳人仲字【2020】093号仲裁裁决书，裁判：一、申请人与被申请人解除劳动关系；二、被申请人十五日内一次性向申请人支付一次性伤残补助金26,391.60元、一次性工伤医疗补助金48,888元、一次性伤残就业补助金21,631.68元。

一审法院认定，***因工致残，按国家规定应享受工伤待遇。关于***主张其月工资应按145元/天×30天=4,350元一节，***从事的行业为建筑行业，工作时间为每天12小时，日工资标准为145元。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”，劳动者的正常工作时间应该为8小时，原告每天工作时间为12小时，多出的4小时为加班时间。根据该法第四十四条规定，加班的4小时×150%=6小时，8小时+6小时=14小时/天，每小时的工资应为145元/天÷14小时/天=10.36元/小时，每天的工资应为10.36元/小时×8小时/天=82.88元/天。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发【2008】3号）的相关规定：“按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，月计薪天数=（365天-104天）÷12个月=21.75天。”，故***的每月工资应为82.88元/天×21.75天/月=1,802.64元。关于***一次性伤残补助金请求，由于***月工资低于统筹地区职工平均工资的60%，根据《工伤保险条例》第三十七条规定：“九级伤残为9个月的本人工资。”第六十四条规定：“本条所称的本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月缴费工资。本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”***于2017年5月受伤，辽阳地区2017年全市职工平均工资为4,887.33元，所以***的一次性伤残补助金应为4,887.33元×60%=2,932.40元，故辽阳市宏伟区市政园林建筑安装工程有限公司应支付***一次性伤残补助金9个月×2,932.4元/月=26,391.60元；关于一次性工伤医疗补助金，根据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条规定：“一次性工伤医疗补助金，以统筹地区上年度职工平均工资为计发基数。其中九级为9个月；一次性伤残就业补助金以受伤职工受伤前12个月本人平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月本人平均工资相比较，采取就高不就低的原则确定本人月平均工资计发基数，九级为12个月”，***于2020年认定工伤，辽阳地区2018年（2019年未出台）职工月平均工资为5,432元，故辽阳市宏伟区市政园林建筑安装工程有限公司应向***支付一次性工伤医疗补助金为9个月×5,432元/月=48,888元；支付一次性伤残就业补助金为12个月×1,802.64元/月=21,631.68元。关于***主张统筹地区标准应按辽阳市人力资源社会保障局（2020）57号文件精神计算一节，因该文件系非私营企业2019年职工工资标准，与本案无关联性，故***的上诉主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《工伤保险条例》第三十七条、《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：辽阳市宏伟区市政园林建筑安装工程有限公司于本判决发生法律效力后三日内一次性支付***：一次性伤残补助金26,391.6元；一次性工伤医疗补助金48,888元；一次性伤残就业补助金21,631.68元，合计：96,911.28元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。案件受理费10元（***预交），减半收取5元，由辽阳市宏伟区市政园林建筑安装工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为上诉人***计算工伤保险待遇的本人工资标准认定问题。根据《工伤保险条例》第六十四条规定：本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。……。同时，《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条规定：工资总额由下列六个部分组成：……（五）加班加点工资，根据上述规定，用人单位的月缴费工资应包括加班工资，故一审法院将***的加班工资从月缴费工资中扣除不符合法律规定，***主张其本人工资应按每月4,350元计算于法有据，本院予以支持；关于***一次性就业补助金的本人工资认定问题，亦应按其实际工资标准计算。综上，***的一次性伤残补助金应为39,150元（4,350元/月＊9），一次性工伤医疗补助金48,888元，一次性伤残就业补助金52,200元（4,350元/月＊12），合计140,238元。

综上所述，***的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销辽阳市宏伟区人民法院（2020）辽1004民初732号民事判决；

二、被上诉人辽阳市宏伟区市政园林建筑安装工程有限公司于本判决发生法律效力后十日内一次性支付上诉人***各项工伤保险待遇140,238元；

三、驳回上诉人***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，减半收取5元，由被上诉人辽阳市宏伟区市政园林建筑安装工程有限公司负担；二审案件受理费10元，由被上诉人辽阳市宏伟区市政园林建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨　墅

审判员　王　娜

审判员　张丽丽

二〇二一年二月二日

法官助理王首智

书记员白如冰