某某、潍坊亚泰建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民事判决书 （2022）鲁07民终6919号 上诉人（原审原告）：***，男，1965年1月17日出生，汉族，住山东省昌邑市。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（潍坊）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潍坊亚泰建筑工程有限公司，住所地：山东省潍坊市高新区新城街道健康东街社区东方路5378号祥业国际商务大厦16层。 法定代表人：***，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，山东泰公律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1963年2月5日出生，汉族，住山东省莒县。 被上诉人（原审被告）：***，男，1973年5月28日出生，汉族，住山东省莒县。 被上诉人（原审被告）：潍坊市浩宇建筑劳务有限公司，住所地：潍坊市潍城区西关街办黄家庄村。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职工。 以上三被上诉人共同的委托诉讼代理人：***，山东元康律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人潍坊亚泰建筑工程有限公司（以下简称亚泰公司）、***、***、潍坊市浩宇建筑劳务有限公司（以下简称浩宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院（2021）鲁0792民初1008号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由对方负担。事实与理由：一审法院基本事实认定不清，适用法律错误。(一)一审法院认定***为浩宇公司工地负责人，代表公司履行职务行为认定有误，适用法律错误。《建筑安装工程劳务合同书》签约的甲方为打印的亚泰公司，签约代表处签字为***，没有任何证据显示***是代理浩宇公司的履职行为，一审法院关于***身份认定有误。庭审中亚泰公司否认***为其公司职工或授权代表，根据《合同法》第四十八条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。因此，根据上述法律规定，***如果是无权代理应当承担责任。如果上诉人有理由相信***有权代理，则应由亚泰公司承担责任，一审法院判决***以及亚泰公司均不承担责任，认定事实不清、适用法律错误。(二)一审法院认定亚泰公司将山东华春生物医药有限责任公司2015年9月3日开具的50000元中国银行转账支票背书转让给浩宇公司，浩宇公司未经背书直接交付上诉人事实认定错误。该转账支票背书十分清楚，由山东华春生物医药有限责任公司开具，背书给亚泰公司，然后由亚泰公司直接背书给的上诉人***，一审法院认定转让给浩宇公司无任何依据。另外通过此转账支票的付款行为也可以看出亚泰公司认可***的代理行为，结合前述法律规定，亚泰公司应当承担付款义务。(三)一审法院认定***为浩宇公司法定代表人，履行职务行为认定有误。通过(一)(二)可以看出，浩宇公司从来没有在与上诉人的建设工程施工过程中出现过，也没有任何证据显示有浩宇公司在整个施工过程中的地位，上诉人也只是在起诉后，被上诉人亚泰公司提交与浩宇公司的分包合同，才第一次知道浩宇公司，法院为调查清楚案情才要求追加其为被告。另上诉人与***的录音，***也只是承认其个人目前无能力付款或者主张一起与上诉人去亚泰公司一起讨要欠款，从来没有浩宇公司的相关表述。因此一审法院认定***为浩宇公司职务行为，***不承担付款义务责任判决错误。(四)一审法院以上诉人未提交证据证实涉案施工的交付时间等理由，判决从起诉之日计算利息认定错误。首先，上诉人提交的《建筑安装工程劳务合同书》已列明了，合同签订的日期为2014年3月25日，进场后45天完成，即2014年5月10日左右完工。被上诉人并无证据证明上诉人有逾期完工的情况，应参照此合同确定施工完成日期为2014年5月10日。另结合发包方山东华春生物医药有限责任公司2015年9月3日开具给亚泰公司的50000元转账支票，亚泰公司背书于2015年9月11日背书转让给上诉人的付款行为(实际支票未取款成功)，至少应当从2015年9月12日开始被上诉人即应支付利息，而非一审法院认定的没有证据证实交付时间，从起诉之日计算利息。(五)一审法院仅以亚泰公司与浩宇公司签订的合同便认定二者的分包关系有误，且没查清亚泰公司是否欠付工程款，一审法院仅以二被上诉人之间的分包合同，便认定了二者的分包关系，也没有对二者是否结算完成进行查明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，一审法院在未查明二者是否存在分包关系以及是否履行完结算的前提下判决亚泰公司不承担付款义务，属于调查不清，适用法律错误，判决错误。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，错误的将上诉人的工程款判决给毫无履行能力的浩宇公司，势必会致上诉人无法支付拖欠的二十多位农民工工资，引发严重社会问题，请求中院依法改判或发回重审，以维护上诉人合法权益。 被上诉人答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令对方支付工程欠款212000元及利息(以212000元为基数，按年利率6%自2015年9月12日计算至2019年8月19日：以212000元为基数，按年利率15.4%自2019年8月20日计算至实际付清之日止)；2.本案诉讼费用由对方承担。诉讼过程中，***变更诉讼请求：1.依法判令对方支付内墙施工工程款242741.04元及利息(以242741.04元为基数，按年利率6%自2015年9月12日计算至2019年8月19日：以242741.04元为基数，按年利率15.4%自2019年8月20日计算至实际付清之日止)；2.本案鉴定费20000元、诉讼费用由对方承担。 一审法院认定事实：2013年10月10日，亚泰公司（总包方、甲方）与浩宇公司（分包方、乙方）签订《建筑工程劳务分包合同》，依据合同约定，亚泰公司将其承揽的山东华春生物医药产业项目基地仓库01工程的内外墙抹灰、腻子及涂料施工内容以包清工的方式分包给浩宇公司施工。 2014年3月25日，浩宇公司又将山东华春现代生物医药仓库01工程内墙腻子涂料施工内容分包给***施工，浩宇公司与***并签订《建筑安装工程劳务合同书》，该合同书抬头所列合同甲方虽打印为“潍坊亚泰建筑工程有限公司”，但亚泰公司并未在该合同书上加盖公章，而系由浩宇公司的项目负责人***在合同书落款甲方代表处签字，***在乙方代表处签字。该《建筑安装工程劳务合同书》对工程名称、地点、范围、承包形式等内容进行了约定，合同价款及结算办法为按照实际施工工程量展开面积结合分项单价结算。上述合同书签订后，***即组织人员对涉案工程进行了施工。 涉案工程完工后，***自认已收到内墙施工劳务费工程款321874元。本案中，浩宇公司、亚泰公司等均未提交其他有效付款证据。 另查明，亚泰公司将山东华春生物医药有限责任公司2015年9月3日开具的50000元中国银行转账支票背书转让给浩宇公司，浩宇公司未经背书直接交付给***，用以向***支付工程款，***持该转账支票兑付时被拒绝付款。 因***与浩宇公司对***施工的内墙腻子、涂料的劳务费工程款数额未达成一致意见，***主张其施工的内墙劳务费数额为212000元，对方不予认可。为此，***提出鉴定申请，要求对其施工的内墙劳务费进行造价鉴定。另因***对涉案工程的外墙部分也进行了施工，如果只对内墙劳务费工程款进行造价鉴定，对方已经支付***的工程款将无法区分属于内墙或外墙，故需对***施工的内外墙劳务费工程款均进行鉴定。法院依法委托天佑德建设咨询有限公司对***施工的内外墙工程量进行了造价鉴定。 2022年4月19日，该鉴定机构作出鲁天鉴字[2022]第1001号工程造价鉴定意见书，鉴定意见如下：山东华春现代生物医药仓库01工程所有内墙（1-11轴）全部部位顶棚、柱、梁、板、挑檐、线条、造型及其他构建的石膏、腻子、涂料造价总计564615.04元、外墙真石漆、涂料造价总计768835.54元。***为此支出鉴定费20000元。经质证，***对鉴定意见书无异议，认为鉴定意见证明涉案项目内墙部分具体造价数额为564615.04元，比***核算的533874元超出3万余元，该鉴定造价数额扣除***自认的付款数额321874元，工程欠款数额为242741.04元，应按照鉴定数额依法支持***变更后的诉讼请求，利息基数亦作相应的调整，鉴定费2万元应由对方承担；亚泰公司对鉴定报告的真实性无异议，但认为其不是该工程款的付款义务主体，另外该鉴定意见书把不应当鉴定的外墙部分进行了鉴定，增加的外墙鉴定费应由***自行承担，对鉴定发票真实性无异议；***、***、浩宇公司认为该鉴定意见书对涉案的外墙真石漆工程量和单价、内外墙涂料工程量均超出了双方核算约定的数额，鉴定机构认定的工程量和单价不符合双方核算的数额，其不予认可；涉案工程量应按双方实际工程量和约定的单价评估结算，鉴定数值偏差太大；鉴定机构没有采用2022年4月12日***提供的工程量、单价以及外墙真石漆55元/㎡的市场价格；涉案工程不适用定额方式进行鉴定。基于上述理由，***、***、浩宇公司对鲁天鉴字[2022]第1001号工程造价鉴定意见书不予认可；对鉴定费发票及鉴定费承担的质证意见同亚泰公司。 再查明，***系浩宇公司案涉项目工地负责人，其代表浩宇公司与***签订《建筑安装工程劳务合同书》，浩宇公司对***的职务行为予以认可；***系浩宇公司的法定代表人。因涉案劳务费工程款问题，***与***电话联系沟通付款事宜，双方沟通过程中，***认可涉案工程总包方为亚泰公司。 一审法院认为，浩宇公司将其承担的涉案劳务工程分包给***，在***施工完毕后，浩宇公司应支付相应价款。双方的争议主要是欠款数额、付款主体的界定。 对于欠款数额，***主张其核定的内墙施工费为212000元，对方不予认可；经据实际工程量鉴定，内墙施工费数额为564615.04元；浩宇公司等虽对鉴定意见书有异议，但该鉴定意见书系法院依法委托第三方鉴定机构作出，鉴定过程中，鉴定机构充分听取了各方的意见，鉴定材料也已经各方质证，鉴定意见书依据充分，鉴定程序合法，法院对鲁天鉴字[2022]第1001号工程造价鉴定意见书关于内墙施工费确定的数额依法予以采信，据此认定案涉工程内墙施工劳务费为564615.04元，扣除已付款321874元，余欠242741.04元。 关于付款责任的承担。亚泰公司系涉案工程总包方，其提供的《建筑工程劳务分包合同》与***提供的通话录音相印证，能够证实其将涉案工程分包给具备劳务用工资质的浩宇公司，本身并无过错，***诉请其承担付款责任，无事实和法律依据，不予支持。***、***作为浩宇公司的项目负责人和法定代表人，其就涉案工程实施的行为均系职务行为，相应的法律后果均应由浩宇公司承担，***要求***、***承担付款责任，缺乏相应的法律依据，不予支持。基于以上论述，浩宇公司应承担付款责任。 对于欠款利息，因各方均未提交证据证实涉案工程的交付时间，且***也无证据证实其提交结算资料的时间，致使涉案工程一直未结算，故酌定涉案欠款利息自***起诉之日计算；因相关各方对欠款利息的计算标准未作约定，故欠款利息应按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。 关于鉴定费的承担问题。因涉案项目内外墙均系***施工，浩宇公司等付款并未具体区分内墙与外墙的数额，若不对外墙部分进行鉴定，势必会将外墙部分付款来对冲内墙应付部分；***自行核算的施工费212000元并未超出鉴定意见书确定的施工费数额，如果浩宇公司认可***主张的212000元施工费，则该鉴定费损失完全可以避免，因浩宇公司不认可***自行核算的内墙施工费数额引起工程造价鉴定，故由此产生的鉴定费应由浩宇公司负担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、潍坊市浩宇建筑劳务有限公司于判决生效后十日内偿付***工程款242741.04元及利息（以242741.04元为基数，自2021年10月12日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计算计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4941元，减半收取计2471元，由潍坊市浩宇建筑劳务有限公司负担；工程造价鉴定费20000元，由潍坊市浩宇建筑劳务有限公司负担。 二审中，经核实，亚泰公司与浩宇公司就双方间的欠款问题进行了口头答复，但双方未能达成一致意见，本院调查笔录中未就双方的全部答复意见进行书面记录，双方间的欠款问题应结合今后双方提供的证据进行认定。本院查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，上诉人主张***不是代理浩宇公司履行职务行为，如果***是无权代理应当承担责任，如果上诉人有理由相信***有权代理，则应由亚泰公司承担责任。一审中上诉人主张其从亚泰公司处承包了涉案工程；亚泰公司将获得的转账支票背书给上诉人以结算工程款，却被告知无法支取。经审查，上诉人与***所签订的劳务合同中并未加盖亚泰公司公章，上诉人也未提供***系代亚泰公司签订合同的其他证据；上诉人系向浩宇公司的法定代表人***致电索要工程欠款，其中上诉人称希望***跟干活的人说说亚泰公司还欠着***一方的钱；***称要先问问亚泰公司什么情况，和亚泰公司商议一下，再决定是否起诉山东华春生物医药有限责任公司，综合以上情况，应认定上诉人明知其合同相对方并非亚泰公司或者***，对其要求亚泰公司、***承担责任的相应主张，本院不予支持。 上诉人另主张浩宇公司从来没有在与上诉人的建设工程施工过程中出现过，也没有任何证据显示有浩宇公司在整个施工过程中的地位，上诉人也只是在起诉后，被上诉人亚泰公司提交与浩宇公司的分包合同，才第一次知道浩宇公司，***应承担付款责任。经审查，上诉人所收取的转账支票系由亚泰公司背书给浩宇公司的，上诉人致电索要工程欠款的***系浩宇公司法定代表人，故不应认定上诉人系本案诉讼后才知晓浩宇公司。结合亚泰公司系与浩宇公司签订涉案劳务分包合同的情况，应认定由浩宇公司对上诉人承担付款责任，对上诉人的相应上诉请求，本院不予支持。 上诉人主张被上诉人并无证据证明上诉人有逾期完工的情况，应参照此合同确定施工完成日期为2014年5月10日；另结合发包方山东华春生物医药有限责任公司2015年9月3日开具给亚泰公司的50000元转账支票，亚泰公司背书于2015年9月11日背书转让给上诉人的付款行为(实际支票未取款成功)，至少应当从2015年9月12日开始被上诉人即应支付利息。经审查，因上诉人未提交证据证实涉案工程的交付时间或其提交结算资料的时间，故一审法院酌定涉案欠款利息自***起诉之日计算，并无不当，对上诉人的相应上诉请求，本院不予支持。 上诉人主张一审法院在未查明二者是否存在分包关系以及是否履行完结算的前提下判决亚泰公司不承担付款义务，属于调查不清，适用法律错误。如前所述，一审中上诉人以其与亚泰公司间系直接合同相对方为由主张权利；二审上诉时，上诉人亦以***、亚泰公司间构成无权代理、表见代理等理由主张权利，故上诉人在一审中并未提出以实际施工人身份要求发包人在欠付工程款范围内承担责任的主张，对其在二审中提出的相应主张，本院不予处理。一审法院关于亚泰公司对劳务分包没有过错的认定，超出本案审理需要，本院依法予以纠正，上诉人可另行主张权利。综上，一审判决并无不当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4941元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年八月十七日 书记员***