某某、长春人力资源服务有限公司等劳动争议民事二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）吉01民终963号 上诉人（原审原告，被告）：***，男，1962年6月14日生，汉族，住吉林省长春净月高新技术产业开发区净月玉潭镇胜利村广龙号屯。 委托诉讼代理人：***，长春市朝阳区相志法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告，第三人）：长春人力资源服务有限公司，住所地吉林省长春市南关区龙富小区10号楼6层。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，吉林全策（海口）律师事务所律师。 上诉人（原审被告，原告）：长春净月潭旅游发展股份有限公司，住所地吉林省长春净月高新技术产业开发区正门东侧。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：长春净月潭生态园林建设工程有限责任公司，住所地吉林省长春净月高新技术产业开发区净月分团49号净月花园1栋3门106室。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 上诉人***、长春人力资源服务有限公司（以下简称人力资源公司）、长春净月潭旅游发展股份有限公司（以下简称净月潭旅游公司）因与被上诉人长春净月潭生态园林建设工程有限责任公司（以下简称净月潭园林公司）劳动争议一案，不服长春净月高新技术产业开发区人民法院（2021）吉0194民初1362号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销原判，依法改判。2.人力资源公司给付违法解除劳动关系二倍工资差额赔偿金22000元。3.被上诉人给付未签订书面劳动合同双倍工资差额22000元。4.被上诉人给付法定假3倍工资差额加班费12000元。5.被上诉人给***日2倍工资差额加班费10400元。6.被上诉人给付带薪年假工资2500元。7.人力资源公司补发待岗工资26400元。二审询问过程中，***明确，上诉请求第3项向人力资源公司主张，第4、5、6项向净月潭旅游公司主张。事实和理由：原审判决存在以下错误：1.第二项经济赔偿金工龄期4.5年计算是事实认定错误，超半年按一年计算，应为5年（2014年2月至2018年7月29日）。2.第三项认定人力资源公司与***签订的劳务合同是书面合同，属事实认定错误又属法律适用错误，应依法撤销。3.第四项认为***对法定假、双休假加班未举证属于举证责任分配错误，根据被上诉人工资发放记录，***已初步证明被上诉人未向其补发加班工资，则被上诉人应就安排串休的事实举证，考勤表在被上诉人处保管，其未提供安排***补休的证据。4.第六项属事实认定错误。人力资源公司未提供与***解除劳动关系的相关手续，不能证明人力资源公司与***解除劳动关系，故应依法支付待岗工资。依照相关法律法规、司法解释的规定，（1）违法解除劳动关系二倍赔偿金22000元（工龄5年，2200元/月×5年=11000元×2倍=22000元）；（2）没签订书面劳动合同二倍工资差额22000元（2200元/月×5年×2倍=22000元）；（3）法定假加班费12000元（每年11天×5年60天×100元/天×2倍=12000元）；（4）双休日加班费10400元（每年104天×100元×1倍=10400元）；（5）带薪年假工资2500元（每年5天×100元/天×5年=2500元）；（6）人力资源公司补发待岗工资26400元（12个月×2200元/月=26400元）；（7）二被上诉人承担连带责任。合计：95300元。综上，人力资源公司与***成立事实上的劳动关系，应当给付未签订书面劳动合同、违法解除劳动合同的赔偿金及待岗期间的待工工资。 人力资源公司辩称，双方之间不存在劳动关系，双方签署的是劳务协议属于雇佣，在劳务协议中双方明确约定合同终止条件是***与用工单位解除用工关系之后，***可与人力资源公司解除劳务协议，因净月潭旅游公司岗位取消不再继续用公工，因此我方与***解除不违反双方的约定，一审法院裁判错误请二审法院依法纠正。 净月潭旅游公司辩称，上诉请求第2、3、7项并非针对我公司，鉴于第四项和第五项***在净月潭公园从事更夫工作，强度不大，不需要在工作时间内反复多次巡逻，再结合净月潭公园冬季游客少等因素；以及最高法审理劳动争议案件适用法律问题解释三第九条的规定，让***提供证据证明其在休息日、法定节假日进行了加班，但目前其未举证证明休息日及节假日加班事实；对于第六项，自2014年以后，***即与人力资源公司签订合同，与旅游公司无关，不应由旅游公司承担且无相关的法律依据，同时已经超过仲裁时效，请求法院依法改判。 净月潭园林公司同旅游公司答辩意见。 人力资源公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回***诉讼请求；2.一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一、人力资源公司与***不存在劳动关系2014年2月1日，人力资源公司与***签订了《劳务协议》，约定由人力资源公司将***派遣至净月潭旅游公司从事更夫工作，2018年4月1日双方再次签订《劳务协议》，约定将***派遣至净月潭园林公司，从双方签订的协议可以看出双方系劳务关系，而非劳动关系。二、双方依据协议约定解除劳务关系，不属于违法解除。根据协议约定，双方协议期限自签订之日起至用工单位中断、中止***用工之日止。2018年7月末经净月潭园林公司通知人力资源公司，因***所处岗位已经取消，终止了与其的用工关系。据此人力资源公司依约与***终止劳务关系，不应属于违法解除劳动关系，不应支付赔偿金。 ***辩称，***自2012年4月到被答辩人处工作是不可争议的事实，被答辩人为***安排的工作岗位是更夫工作，自2012年4月5日开始工作至2018年8月，***未变更工作场所，未变更工作岗位，对于被答辩人辩解的临时性、辅助性和完成工作量等问题，***不清楚其所说更夫的工作量具体是以什么来衡量的，净月潭旅游公司的行为违反劳动法的规定，应对***在被答辩人处工作期间的损失承担赔偿责任。被答辩人辩称安排***串休了，并没有向法庭提供证据证明，被答辩人企业是旅游性质的游乐场所，每到节假日，工作更是繁忙，***自参加工作双休日就没有休息，法定假没有休息，也没有串休，证据都在被答辩人处保存，***无法取得被答辩人的考勤表之类证据。 净月潭旅游公司、净月潭园林公司辩称，认可人力资源公司的上诉意见。 净月潭旅游公司上诉请求：1.改判净月潭旅游公司与***于2012年4月至2013年12月期间不存在劳动关系。2.二审案件受理费由***承担。事实和理由：一、净月潭旅游公司与***分别于2012年4月5日、2012年11月26日、2013年4月16日签署了《临时用工协议》及2份《更夫用工协议》。协议书上均有***的本人亲笔签名，是双方的真实意思表示。协议约定***在净月潭公园从事临时性、辅助性的保洁及更夫工作，***在完成工作量和工作任务的前提下，净月潭旅游公司按约定向***支付劳务报酬。双方用工方式比较灵活，不存在隶属关系。因此，净月潭旅游公司与***建立的是劳务关系，而非劳动关系。2014年2月，***与人力资源公司签订了《劳务协议》，该协议上有***的本人签名，双方建立了劳务关系。故***于2014年2月知晓其已与净月潭旅游公司解除了劳务关系。根据劳动争议调解仲裁法第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权益被侵害之日起计算”。结合本案，***如果认为其与净月潭旅游公司存在劳动关系争议应于2015年2月前向仲裁委申请仲裁，而本案***却于2019年7月4日申请劳动仲裁主张确认其与净月潭旅游公司存在劳动关系，已超过一年的仲裁时效。因此，***的主张不应得到人民法院的支持。综上，一审法院判决第一项认定“***与长春净月潭旅游发展股份有限公司于2012年4月至2013年12月期间存在劳动关系”，该项判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。请二审人民法院依法改判。 ***辩称，与对人力资源公司答辩意见一致。 人力资源公司陈述称，认同净月潭旅游公司上诉状中的事实理由，坚持一审答辩意见；***的工作是更夫，在工作场所居住不存在加班的情况。 净月潭园林公司陈述称，认可净月潭旅游公司的上诉意见。 ***一审提出诉讼请求：1.要求确认***与人力资源公司、净月潭旅游公司分别存在劳动关系；2.要求裁决人力资源公司、净月潭旅游公司给付违法解除劳动关系二倍赔偿金27500元；3.要求裁决人力资源公司、净月潭旅游公司给付没签书面劳动合同二倍工资差额24200元；4.要求裁决人力资源公司、净月潭旅游公司给付法定假加班费二倍工资13200元；5.要求裁决人力资源公司、净月潭旅游公司给***日加班费10400元；6.要求裁决人力资源公司、净月潭旅游公司给付代替他人补岗工作的工资差额4800元；7.要求裁决人力资源公司、净月潭旅游公司给付6年带薪年假工资3000元；8.要求人力资源公司补发待岗工资26400元；9.要求人力资源公司、净月潭旅游公司承担连带责任。 净月潭旅游公司一审提出诉讼请求：1.净月潭旅游公司与***自2012年4月初至2018年8月不存在劳动关系；2.净月潭旅游公司无须向***支付违法解除劳动合同赔偿金27500元；3.净月潭旅游公司无须向***支付年休假工资3000元；4.一审诉讼费由***承担。 一审法院经审理认定事实如下：2012年4月5日，***与净月潭旅游公司签订《临时用工协议》一份，约定净月潭旅游公司在净月潭景区为***划定保洁区域并确定保洁标准，***完成保洁工作，月工资1300元，其中底薪1200元，全勤奖50元，工作质量奖50元，协议期限自2012年4月5日至2012年10月15日。2012年11月26日，***与净月潭旅游公司签订《更夫用工协议》一份，约定净月潭旅游公司为***指定工作区域、确定工作任务、明确岗位职责，***完成更夫工作，月工资1500元，协议期限自2011年11月1日至2013年4月15日。2013年4月16日，***与净月潭旅游公司签订《更夫用工协议》一份，约定净月潭旅游公司为***指定工作区域、确定工作任务、明确岗位职责，***完成更夫工作，月工资1400元，协议期限自2013年4月16日至2013年10月15日。净月潭旅游公司全额为***发放了2012年4月至2013年12月的工资。2013年12月3日，净月潭旅游公司与人力资源公司签订《劳务派遣协议》一份，约定人力资源公司为净月潭旅游公司派遣工作人员。2014年2月1日，***与人力资源公司签订《劳务协议》一份，约定人力资源公司将***派遣至净月潭旅游公司从事更夫工作，月工资1500元，协议期限自2014年2月1日至实际用工单位中断、终止***用工或实际用工单位与人力资源公司的劳务派遣协议结束。2015年9月1日、2017年9月1日，净月潭园林公司分别与人力资源公司签订《劳务派遣协议》两份，约定人力资源公司为净月潭园林公司派遣工作人员。2018年4月1日，***与人力资源公司签订《劳务协议》一份，约定人力资源公司将***派遣至净月潭园林公司从事更夫工作，月工资1800元，协议期限自2018年4月1日至实际用工单位中断、终止***用工或实际用工单位与人力资源公司的劳务派遣协议结束。人力资源公司为***发放了2014年1月至2018年7月工资。2018年7月29日，***接到解除劳动关系的口头通知，后***离职。***离职前12个月的工资为每月2200元。2019年7月4日，***向长春市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，长春市劳动人事争议仲裁委员会于2020年12月25日作出长劳人仲裁字（2020）第320号《仲裁裁决书》，裁决：1.申请人与被申请人净月潭旅游公司自2012年4月初至2018年8月存在劳动关系；2.被申请人净月潭旅游公司应在裁决书生效之日起十五日内向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金27500元；3.被申请人净月潭旅游公司应在裁决书生效之日起十五日内向申请人支付年休假工资3000元；4.对申请人的其他仲裁请求不予支持。***和净月潭旅游公司均不服仲裁，先后向一审法院提起诉讼，一审法院予以并案审理。 一审法院认为，第一，关于***与净月潭旅游公司、人力资源公司之间是否存在劳动关系问题。首先，虽***与净月潭旅游公司签订的系《临时用工协议》《更夫用工协议》，但根据协议的内容和***从事的工作形式可以看出，***为净月潭旅游公司提供劳动并接受其工作上的安排，净月潭旅游公司为***发放工资，双方符合劳动关系的特征，故一审法院认定***与净月潭旅游公司2012年4月至2013年12月期间存在劳动关系；其次，虽***与人力资源公司签订的系《劳务协议》，但根据协议内容可知，人力资源公司将***分别派遣至净月潭旅游公司、净月潭园林公司从事更夫工作，并由人力资源公司向其发放工资，符合《劳动合同法》中劳务派遣的特征，故***与人力资源公司之间自2014年2月1日至2018年7月29日期间存在劳动关系。第二，关于***的经济赔偿金问题。首先，***与净月潭旅游公司系2013年12月解除的劳动关系，且***于2014年2月即与人力资源公司签订《劳务协议》，从事的亦为相同工作，故其于2014年2月即知晓已与净月潭旅游公司解除了劳动关系，故***于2019年7月4日提出劳动仲裁向净月潭旅游公司主张经济赔偿金已超过仲裁时效；其次，因***于2018年4月1日与人力资源公司签订《劳务协议》中对劳动期限的约定并不明确，故人力资源公司在合同未到期的情况下解除了与***的劳动关属违法解除，应向***支付经济赔偿金，即19800元（2200元*4.5年*2倍）。第三，关于***主张的未签订书面劳动合同的二倍工资差，因净月潭旅游公司、人力资源公司均与***签订书面劳动合同，故其该项诉请一审法院不予支持。第四，关于***主张的法定节假日加班费、双休日加班费、代替他人补岗工作工资，因***并未举证证明其存在加班事实和代替他人补岗事实，故应自行承担举证不能的不利后果，对该项诉请一审法院不予支持。第五，关于***带薪年休假工资的问题。庭审中，人力资源公司、净月潭园林公司均自认未为***安排年休假，故应向其支付未休年休假工资差额。年休假工资争议属于一般劳动争议范畴，应当适用一年仲裁时效的规定，即除2018年度以外，此前均已超过仲裁时效。***入职人力资源公司未满10年，故年休假天数为五天，双方于2018年7月29日解除劳动关系，故***2018年年休假应为2.92天，其应休未休年休假工资差额应为295.36元（2200元/21.75天*2.92天）。第六，关于***主张的待岗工资，因***与人力资源公司已于2018年7月29日解除劳动关系，故不存在待岗事实，人力资源公司无需向***支付待岗工资。第七，关于***主张的要求净月潭旅游公司与人力资源公司承担连带责任的诉请，因无事实及法律依据，故一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第五十八条、第八十七条之规定，原审判决：一、***与长春净月潭旅游发展股份有限公司于2012年4月至2013年12月期间存在劳动关系，***与长春人力资源服务有限公司于2014年2月1日至2018年7月29日期间存在劳动关系；二、长春人力资源服务有限公司于判决生效后五日内给付***经济赔偿金人民币19800元、未休年休假工资差额人民币295.36元，以上共计人民币20095.36元；三、驳回***的其他诉讼请求；四、驳回长春净月潭旅游发展股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由长春人力资源服务有限公司承担。 本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。 本院认为，一、人力资源公司虽与***签订的是劳务协议，但根据人力资源公司分别与净月潭旅游公司、净月潭园林公司签订的劳务派遣协议内容，及其先后将***派遣至两家公司从事更夫工作并向其支付工资的事实，原审认定其与***之间自2014年2月1日至2018年7月29日期间存在劳动关系，并无不当。人力资源公司未向***送达终止解除劳动合同证明书，亦未提供充分证据证明解除劳动关系合法，故原审认定人力资源公司违法解除劳动合同并无不当。根据***提交的银行流水，能够认定其离职前十二个月平均工资为2200元，2014年2月1日至2018年7月29日为4年5个月29天，原审认定工作年限为4.5年，并据此认定人力资源公司支付***经济赔偿金19800元并无不当。二、因***与净月潭旅游公司、人力资源公司均签订了书面的临时用工及劳务协议，故***关于人力资源公司应给付未签订书面劳动合同双倍工资差额的主张不应予以支持。三、***对其与人力资源公司于2018年7月29日解除劳动关系并无异议，并据此计算工作年限主张经济赔偿金，现要求支付解除劳动关系后的工资没有事实及法律依据，本院不予支持。四、***与净月潭旅游公司自2012年4月起陆续签订数份临时用工协议，但自2014年2月起，***与人力资源公司签订《劳务协议》，并由人力资源公司支付工资，即从该日起，***应当知道用人单位发生变化，其相应权利受到侵害，而其首次向净月潭旅游公司主张权利为2019年7月申请仲裁之日，已超过法定的仲裁时效期间，且净月潭旅游公司在一审阶段提出了***诉请已过仲裁时效的抗辩，故本院对***要求确认与净月潭旅游公司之间存在劳动关系及向净月潭旅游公司主张加班费、带薪年假工资的请求，均不予实体审理。 综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、撤销长春净月高新技术产业开发区人民法院（2021）吉0194民初1362号民事判决第三项、第四项； 二、变更长春净月高新技术产业开发区人民法院（2021）吉0194民初1362号民事判决第一项为“***与长春人力资源服务有限公司于2014年2月1日至2018年7月29日期间存在劳动关系”； 三、变更长春净月高新技术产业开发区人民法院（2021）吉0194民初1362号民事判决第二项为“长春人力资源服务有限公司于本判决生效后五日内给付***经济赔偿金人民币19800元”； 四、驳回***的上诉请求； 五、驳回长春人力资源服务有限公司其他上诉请求； 六、驳回长春净月潭旅游发展股份有限公司其他上诉请求。 如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由长春人力资源服务有限公司负担，二审案件受理费30元，由上诉人***、长春人力资源服务有限公司、长春净月潭旅游发展股份有限公司各自负担10元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年一月二十九日 书记员　　***