山东综艺联创包装股份有限公司、江苏顺通建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁07民终6744号

上诉人（原审原告）：山东综艺联创包装股份有限公司(曾用名泰安市综艺包装礼品有限公司)，住所地山东省泰安市岱岳经济开发区(泰山青春创业开发区)机电工业园区。

法定代表人：徐步将，董事长。

委托诉讼代理人：王峰，泰安岱岳科创法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：江苏顺通建设集团有限公司，住所地江苏省南通市如东县掘港镇青园南路150号。

法定代表人：管学新，董事长。

委托诉讼代理人：杨大勇，山东德衡(潍坊)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：顾爱兵，男，1958年5月19日出生，汉族，系公司法务主任。

上诉人（原审被告）：泰安市华鲁建筑安装工程有限公司，住所地山东省泰安市泰山区琵琶湾村南万官路。

法定代表人：董万勇，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：李伟刚，山东华林律师事务所律师。

上诉人山东综艺联创包装股份有限公司（以下简称山东综艺公司）与上诉人江苏顺通建设集团有限公司（以下简称江苏顺通公司）、上诉人泰安市华鲁建筑安装工程有限公司（以下简称泰安华鲁公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省安丘市人民法院（2021）鲁0784民初1869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

山东综艺公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第三项，改判为江苏顺通公司支付山东综艺公司违约金1912348.86元；2.一、二审诉讼费用由江苏顺通公司承担。事实和理由：一审只认定了三号车间100万违约金是错误的，是对上诉人诉讼请求理解错误，漏判了912348.86元，应当依法予以改判。一审时，其诉讼请求为赔偿违约金3649242.53元，其中包括三号车间的违约金为100万+13640.56平方米×910元/m''×0.0003×245天，共计为1912348.86元。该3号车间的违约金计算包含两部分，一部分为根据落款日期为2012年5用26日的《建设工程施工合同》第三条规定，3号车间的竣工日期为2012年11月6日，根据该公司专用条款第十条规定，因乙方原因造成的工期拖延，每日对乙方处以单体总造价万分之三的罚款，在支付工程款时直接扣除。但由于江苏顺通建设集团有限公司泰安分公司（以下简称顺通泰安分公司）的原因，直到2013年3月10日仍未将任何一个车间完工交付上诉人方使用，由于当时上诉人已经为生产经营购置了大量的机械设备，给上诉方造成严重影响，因此经建设方、施工方、介绍人及监理于2013年3月10日就3号车间签订再补充合同，约定顺通泰安分公司必须在2013年4月10日前，将3号车间完工并交付使用，如违约扣罚100万元作为补偿。一审只认定了这一部分违约金，但未考虑再补充合同第三条的规定，本补充合同签字生效，原合同继续有效。直到2013年4月10日，顺通泰安分公司仍旧因资金周转困难，管理混乱等原因仍不能如期交工，给上诉人造成极大的经济损失，截止到2013年12月12日，该3号车间仍未完工交付使用。根据《建设工程施工合同》及《《再补充合同》，上诉人方关于3号车间第二部分的违约金13640.56X910元/m''×0.0003×245天=912348.86元，一审未予考虑，属认定错误或漏判。

江苏顺通公司辩称，我公司与山东综艺公司之间没有合同关系，一审判决违反了合同相对性原则。其次，江苏顺通公司既不是涉案工程的承包人，也不是涉案工程的实际施工人，更没有收取过任何涉案工程的款项，山东综艺公司只能向其合同相对方泰安华鲁公司主张权利义务。

泰安华鲁公司辩称，1、华鲁公司上诉状中的上诉理由，作为对山东综艺联创包装股份有限公司上诉状的答辩意见。2、《再补充合同》从形式上看，是仅和工程劳务的分包人所签订的，所签字人员中“赵家明”是签在中间位置，又没有泰安华鲁公司盖章，并不是担保人；从内容上看，《再补充合同》是《建设工程施工合同》工程施工的延续，是对施工的部分内容进行的补充说明或者补充约定，是工程合同的一部分，是依附于《建设工程施工合同》的，也即《建设工程施工合同》的组成部分。《建设工程施工合同》已被法院认定无效，其依附于《建设工程施工合同》的《再补充合同》当然无效。合同当事人应当追究的是无效后的损失赔偿责任。据此一审依据《再补充合同》判定的违约金等损失，显然违反了《民法典》的规定，一审判决错误。综上，山东综艺公司的上诉请求及依据的事实和理由均不能成立，请二审法院依法查明，正确适用法律，驳回山东综艺公司的全部诉讼请求。

江苏顺通公司上诉请求：1.依法撤销（2021）鲁0784民初1869号民事判决第一项（江苏顺通建设集团有限公司赔偿山东综艺联创包装股份有限公司经济损失326964.67元）、第三项（江苏顺通建设集团有限公司支付山东综艺联创包装股份有限公司违约金1000000元）、第四项，改判为驳回山东综艺联创包装股份有限公司对江苏顺通公司的诉讼请求或发回重审；2.依法判决山东综艺公司承担本案的上诉费用。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律不当。本案涉及上诉人一方的事实要点是：上诉人江苏顺通公司与被上诉人之间不存在合同关系，案涉建设工程施工合同引发的债权债务关系与江苏顺通公司无关。江苏顺通公司没有参与案涉建设施工合同的任何施工，不是案涉建设施工合同的主体，更不是案涉建设工程的实际施工人，江苏顺通公司不应承担任何赔偿责任。一、一审将顺通泰安分公司认定为实际施工人与潍坊市中级人民法院作出的多份已生效判决书所确认的事实相悖。在潍坊市中级人民法院民一庭作出的(2017)鲁07民终2666号判决书中，本院认为部分对案涉建设工程施工合同的承包和施工主体的认定说理清晰，逻辑合理，结论确定。且多份判决一致确认案涉建设工程施工合同的承包施工主体就是本案泰安华鲁公司。二、一审将顺通泰安分公司认定为实际施工人属于错误适用“实际施工人”概念，既不符合实际事实，也不符合法律规定。三、一审错误地将顺通泰安分公司认定为实际施工人，还错误认定顺通泰安分公司为借用泰安华鲁公司资质的施工主体，认定事实错误，不符合基本常理。四、一审将山东综艺公司与泰安华鲁公司签订的《建设工程施工合同》的落款日期2012年5月26日径行认定为2012年9月1日，不符合实际事实，更违反了约定优先的证据规则。五、一审判决对《协议书》(下称三方协议)的解释不当，定性武断，适用法律不当。1、三方协议违反了《建筑法》及《民法典》第七百九十一条第三款效力性强制性规定当属无效，对上诉人不具有约束力。六、从三方协议内容看合同效力，足以证明上诉人开始时就明确表示不参与涉案工程的建设，该三方协议是一份虽成立但没有生效的协议。三方协议的开头只是明确乙方愿承接此工程，实际上仅是本案第三人顾卫忠个人意愿，三方都明知该合同的生效需要乙方的总公司也即上诉人同意。显然，这是一份附条件才生效的合同。而这个条件就是需要上诉人同意，三方盖章的时候都明确知悉上诉人还没有同意，故该三方协议只是成立而未生效的合同。只有等上诉人许可并提供资质后该三方协议才会生效。因此该协议并不具有法律约束力。七、一审判决明显袒护山东综艺公司。根据山东综艺公司提供的证据，也即山东省泰安市中级人民法院(2017)鲁09民终2885号判决书第三页第二段，山东综艺公司作为该案件中的原审被告辩称：“我方与泰安分公司之间并未就建设工12/14程施工而产生纠纷，我公司不应承担任何责任”，显然综艺公司当时在庭审时关于其与顺通公司泰安分公司之间没有就建设工程施工而产生纠纷的答辩完全符合民事诉讼法上的自认行为。上诉人认为一审判决有明显袒护山东综艺公司的嫌疑。综上，从山东综艺公司和泰安华鲁公司《建设工程施工合同》的签订到在当地政府部门备案，再到设立项目部组织人员施工、接收全部工程款、项目完工后编制工程造价结算书的全过程，且泰安华鲁公司具有房屋建筑二级企业资质，也足以证明泰安是涉案工程合法的施工主体。当前涉案工程也已竣工验收交付使用多年，《建设工程施工合同》也经安丘市人民法院和潍坊市中级人民法院的多份生效判决书确认为有效合同的事实，泰安华鲁公司作为具有房屋建筑承包施工的二级企业，与山东综艺公司签订《建设工程施工合同》时就应当考虑到后果及合同履行过程中的风险。泰安华鲁公司利用无效的三方协议起诉江苏顺通公司，在经法院驳回其诉讼请求后，又将上诉人作为第三人在不具有管辖权的泰安市岱岳区法院起诉(第三人无权提出管辖异议)，泰安市岱岳区法院一审(认定施工合同有效、三方协议无效)、泰安市中级人民法院二审(施工合同与三方协议同样有效)、泰安市中级人民法院再审(竟然将合法有效的施工合同认定无效，但是没有将备案的施工合同认定无效)的判决搞乱了法律关系，侵害了上诉人的合法权益。故泰安市中级人民法院(2020)鲁09民再73号民事判决书中所谓“另行解决”不但不能作为泰安华鲁公司向江苏顺通公司起诉的依据，更不能作为本案山东综艺公司起诉江苏顺通公司的依据。

山东综艺公司辩称，一审查明事实清楚，除给我们漏判的部分外，其他的正确。关于江苏顺通公司所引用的潍坊法院的判决，因我方并不是该案件的当事人，对我方没有约束力，且均是案外人向泰安华鲁公司主张权利，因我们三方当事人所签订的建筑施工合同及三方协议不能对抗善意第三人，因此潍坊法院才判决泰安华鲁公司承担责任，同时在泰安法院的多份生效判决中也认定了江苏顺通公司就是本工程的实际施工人，现在江苏顺通公司否认没有依据。至于合同的签订时间在泰安中院的再审及生效判决均已经进行了论述，一审依据生效判决确认合同的实际签订日期为2012年9月1日并无错误。

泰安华鲁公司辩称，一、上诉状中的上诉理由，作为对江苏顺通公司的上诉状的答辩意见。二、赵加明从未担任过华鲁公司的法定代表人，江苏顺通公司上诉所称的这一主张不能成立。三、2014年安丘法院及潍坊法院的判决对赵来禄等的诉讼请求予以支持，其法院当时审查的目的和支持的依据不同，且在前期诉讼过程中证据材料提交的不全，在2019年后期经过山东省高院指令再审的泰安中院再73号判决中，证据材料齐全，且该判决是时间在最后的生效判决，其中认定的事实可以作为证据使用。四、落款时间为2012.5.26的施工合同实际是三方协议书签订日期为2012.9.1补签的，这一事实已经在泰安市岱岳区法院、泰安市中级法院多个生效判决书予以认定的事实，因此山东综艺公司上诉的理由不能成立。五、对于涉案1#、3#车间工程实际由“顺通泰安分公司”具体施工的事实，由三方协议书、2013年9月10日安丘市景芝镇政府党政办公室及司法所出具的证明、泰安市中级人民法院（2017）鲁09民终2885号等生效民事判决均予以确认，该2885号生效判决中：一是查明认定涉案工程1#、3#车间实际是由顺通泰安分公司施工（在2865号民事判决第9页）；二是认定江苏顺通公司依法设立顺通泰安分公司，理应强化对顺通泰安分公司的各项管理，包括人员及公章的管理，对于管理不善而产生的由顺通泰安分公司实际施工的行为，理应承担责任（在2865号民事判决第9页）。生效的泰安市岱岳区法院（2016）鲁0911民初2865号民事判决书中第9页第二段，亦查明涉案工程劳务承包合同是顾卫忠以“江苏顺通建设集团有限公司”的名义和“江苏通泰建筑劳务有限公司”于2012年6月1日签订，这个时间早于签订三方《协议书》的2012年9月1日时间，而且从后期出现农民工上访，山东综艺公司发放工人工资的身份证号码上看，均是江苏籍的劳务人员。并且，2016年4月25日投资单位山东综艺公司、产权单位潍坊综艺包装股份有限公司和工程现场监理单位“泰安市正信建设工程项目管理有限公司”给泰安华鲁公司出具《承诺书》，该《承诺书》非常清楚注明，涉案1#、3#车间工程施工单位就是顺通泰安分公司，为了潍坊综艺公司竣工验收登记备案和办理房产证需要，请泰安华鲁公司配合整体验收，并在建设工程施工合同、竣工验收备案表、施工单位质量保证体系报告表、工程质量终身责任承诺书等相关验收材料上加盖公章。该《承诺书》是1#、3#车间工程的投资单位、产权单位、监理单位等三个重要的、和工程具有直接关系的单位出具的，具有最客观、最直接、最大的证明效力。从该《承诺书》中，足以证实建设单位和监理单位均认可涉案1#3#车间工程是顺通泰安分公司具体施工。经过山东省高级人民法院指令泰安市中级法院再审的（2020）鲁09民再73号民事判决书认定，顺通泰安分公司负责人顾卫忠借用泰安华鲁公司资质，以泰安华鲁公司名义与山东综艺公司签订的《建设工程施工合同》，直接认定了顺通泰安分公司的实际施工人的法律地位，上述证据及经过岱岳区法院、泰安市中级法院、山东省高院三级法院的生效民事判决书等法律文书认定的事实，根据证据规则的法律规定，可以直接作为证据适用，故涉案工程1#、3#车间实际由顺通泰安分公司施工毋容置疑，江苏顺通公司的上诉请求及依据的事实和理由不能成立。

泰安华鲁公司上诉请求：1.依法撤销山东省安丘市人民法院（2021）鲁0784民初1869号民事判决书中第一项、第二项、第三项、第四项（以上合计1490447元），依法改判，驳回山东综艺公司对上诉人泰安华鲁公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由山东综艺公司承担。事实和理由：一、一审认定本案的主合同即涉案工程泰安华鲁公司代顺通泰安分公司与山东综艺公司所签订的《建设工程施工合同》无效后，又认定“合同违约条款”仍具有约束力，显然是错误的。案涉泰安华鲁公司代顺通泰安分公司与山东综艺公司所签订的《建设工程施工合同》经过法院审理认定为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条和《民法典》第一百五十五条的规定，无效合同自始没有法律约束力。建设工程施工合同虽然具有自己的特殊性，但也应遵守一般合同无效的处理原则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》仅仅规定了：建设工程合同无效但工程质量验收合格的，当事人可参照原合同约定请求支付工程价款，但未规定无效合同中的违约条款仍然有效。根据《民法典》507条规定，合同无效后，不影响的仅仅是有关解决争议方法的条款的效力，即合同无效后仅是其中的争议解决条款（比如：选择法院诉讼，或者仲裁）仍有效，其他条款均是无效的，这当然包括合同的违约金条款。施工合同无效后违约责任条款亦失去效力，当事人不得再据此施工合同主张违约责任。对于无效合同而言，因其本质上所具有的违法性，即使经过合同当事人的事后追认行为，也无法使无效合同恢复法律所赋予的效力。一旦合同被确认为无效，原合同对当事人就不得基于原合同之约定而要求对方履行合同义务、承担违约责任。因此，在此情况下，案涉施工合同约定的违约金条款均应当认定为无效。然而，本案一审判决施工合同无效，却又认定“违约条款的约定仍具有约束力”（一审判决书17页），显然与上述法律规定不相符，是错误的。二、泰安华鲁公司作为工程合同的介绍人、担保人属于从合同，根据法律规定，泰安华鲁公司的担保行为亦应当无效。《民法典》第六百八十二条第一款规定，保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。据此保证合同是从合同，是依附于主合同的，在主合同被认定无效的情况下，作为从合同当然应当被认定无效。本案中，案涉工程主要是建设潍坊景芝车间工程，主合同显然是因工程所签订的《建设工程施工合同》。在2012年9月1日山东综艺公司、顺通泰安分公司、泰安华鲁公司三方签订的《协议书》，亦明确注明，涉案车间工程施工方是顺通泰安分公司，泰安华鲁公司代替其签订《建设工程施工合同》，第二条注明，丙方即泰安华鲁公司为工程介绍人、担保人。2021年1月8日经过山东省高级人民法院指令再审的（2020）鲁09民再73号民事判决书认定，顺通泰安分公司负责人顾卫忠借用泰安华鲁公司资质，以泰安华鲁公司名义与山东综艺公司签订的《建设工程施工合同》为无效（该判决书第59-60页），即泰安华鲁公司为合同担保人的主合同《建设工程施工合同》为无效合同，因此，依据《民法典》第682条第一款规定，上诉人泰安华鲁公司为建设工程施工合同担保履行的从合同的担保行为亦无效。一审认定上诉人泰安华鲁公司担保有效是错误的。三、一审认定2013年3月10日签订的《再补充合同》为有效合同也是错误的，上诉人泰安华鲁公司不应承担担保责任。首先，所谓2013年3月10日签订的《再补充合同》，实际是仅和工程劳务的分包人所签订的，所签字人员中“赵家明”是签在中间位置，又没有上诉人泰安华鲁公司盖章，并不是担保人；其次，《再补充合同》是《建设工程施工合同》工程施工的延续，是对施工的部分内容进行的补充说明或者补充约定，是工程的一部分，是依附于《建设工程施工合同》的，也即《建设工程施工合同》的组成部分。现今，《建设工程施工合同》已被法院认定无效，其依附于《建设工程施工合同》的《再补充合同》又怎么会变成合法有效的呢？第三，如果按照一审认定，合同的违约责任条款有效的话，那么，涉案工程首先违约的应是山东综艺公司，合同约定建设的是4个车间，而实际只建设完成1#3#车间，2#、4#车间也完成部分挖地槽工程。根据合同付款的约定，工程拨款是以单体工程为单位，合同签订预付施工单位工程款200万元，开工后20天付至工程款的20%（实际施工1#、3#车间造价为2280万元，2280万*20%=456万）；合同载明签订的时间是2012年5月26日，现有开工照片新证据证实正式开工时间是2012年5月27日，据此测算，至2012年6月16日开工20天后，仅计算1#、3#车闸山东综艺公司应付至到位的工程款456万元，然而根据山东综艺公司的付款记录计算，至2012年7月19日才拨付370万元，显然属于拖延付款的违约行为，山东综艺公司违约在先，理应承担相应的违约责任。四、一审判决上诉人泰安华鲁公司赔偿山东综艺公司经济损失163482.33元，并以“逾期交工违约金100万元”作为山东综艺公司的经济损失作出判决，没有事实根据和法律依据。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。该条法律规定中的“损失”，必须是实际损失，而非合同约定的违约金。然而本案中，建设工程施工合同约定的工程总价款，仅仅是该工程的预估价，发包人山东综艺公司最终应付工程款应当以审计值为准，合同约定总价并不等同于工程正常竣工验收时的应付工程款。山东综艺公司在未举证证实其存在实际经济损失及损失数额的情况下，一审以“工程完工时发包人实际支付工程款减去合同签订时约定工程款，作为认定发包人的直接经济损失”，判决上诉人泰安华鲁公司赔偿山东综艺公司经济损失163482.33元无事实和法律依据。再者，本案案涉的《建设工程施工合同》已被法院认定无效，2013年3月10日签订的《再补充合同》关于预期交工扣罚款项的约定，因《再补充合同》亦是《建设工程施工合同》的延续和补充，也应当认定为无效。故《再补充合同》中关于逾期交工扣罚100万元的约定，并不是山东综艺公司的实际损失，本案山东综艺公司未提供证据证实其因此产生实际经济损失数额，因此，一审据此扣罚100万元作为违约损失数额作出判决，没有事实根据和法律依据。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，判决支持山东综艺公司的部分请求损害了上诉人的合法权益。为此，请求依法查明本案事实，撤销本案一审判决，驳回山东综艺公司的一审诉讼请求。

山东综艺公司辩称，对泰安华鲁公司的所有上诉理由在一审时均已经查明且作出了论述，一审查明事实清楚正确，应当驳回泰安华鲁公司的上诉请求。

江苏顺通公司辩称，我公司不认可泰安华鲁公司代签涉案工程的建设工程施工合同，其次涉案工程施工合同是否无效与江苏顺通公司无关，建设合同被确认无效后工程验收合格，泰安华鲁公司作为实际施工人主张其工程款请求权是符合法律规定的，对于无效合同中的违约金条款效力问题，我方同意泰安华鲁公司的观点。涉案工程为泰安华鲁公司与山东综艺公司签订，他们两公司在2013年12月12日又签订了一份涉案工程一号车间的建设工程施工合同，由泰安华鲁公司实际施工，工程款也由泰安华鲁公司收取，江苏顺通公司从未收取过任何工程款，也没有主张过任何权利义务，泰安华鲁公司所谓的其为江苏顺通公司担保的主张没有事实基础，其主张其为介绍人、担保人的说法不符合客观事实。通过泰安华鲁公司的上诉理由，他们对工程款和施工的情况留存，如此熟悉，反而证实了泰安华鲁公司为实际施工人的身份，泰安华鲁公司清楚的知道工程款的拨款程序，付款记录，也说明了一审判决认定涉案工程为2012年9月1日是错误的。对泰安华鲁公司的第四条上诉理由，我方认为涉案建设工程施工合同是泰安华鲁公司与山东综艺公司之间的合同，与江苏顺通公司没有关联。

山东综艺公司向一审法院起诉请求：1.判令江苏顺通公司赔偿因擅自停工给山东综艺公司造成的直接经济损失1486302.41元及未按合同约定履行义务赔偿违约金3649242.53元，共计5135544.94元，并支付自2019年1月6日起按同期银行贷款利率的1.5倍支付利息；2.泰安华鲁公司对以上债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费、保全费由江苏顺通公司、泰安华鲁公司承担。

一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。对双方争议的问题，一审法院查明，2012年，山东综艺公司原泰安综艺公司在安丘市景芝镇投资兴建厂房。同年4月，山东综艺公司与江苏顺通泰安分公司（负责人顾卫忠）达成意向，将涉案工程交由江苏顺通泰安分公司（已组织前期施工）。2012年9月1日，为便于工程备案，经山东综艺公司、泰安华鲁公司以及江苏顺通泰安分公司三方协商，由山东综艺公司作为发包人、泰安华鲁公司作为承包人，签订《建设工程施工合同》，将潍坊综艺公司1＃、2＃、3＃、4＃车间发包给泰安华鲁公司，合同约定工程范围为按图纸施工，全部工程包工包料，合同工期为开工日期1＃、3＃车间2012年6月6日开工，2＃、4＃车间2013年3月开工，竣工日期1＃、3＃车间2012年11月6日竣工，2＃、4＃车间2013年8月竣工，工程合同价款为每平方米910元、约计面积50112平方米、预计造价4560万元、面积以房管局实测为准，并约定承包人违约责任，“不可抗力造成的工期顺延，双方皆不承担责任；因乙方原因造成的工期拖延每日对乙方处以单体总造价万分之三的罚款，在支付工程款时直接扣除”；并在补充条款中约定“因发包人原因造成的工程停工及经济损失由发包人承担”。同时将合同签订时间落款日期书写为2012年5月26日。山东综艺公司在该合同发包人处签字盖章，泰安华鲁公司在承包人盖章、赵家明在承包人处签名。同日，山东综艺公司作为甲方、江苏顺通泰安分公司作为乙方、泰安华鲁公司作为丙方，签订了《协议书》，内容为：“甲方在潍坊市景芝有厂区工程一宗，乙方愿承接施工，丙方为工程担保、介绍人。鉴于此，甲方同意将工程包给乙方，但由于乙方总公司原因，甲乙双方无法签订施工合同，经甲乙丙三方友好协商三方签订合同如下，共同遵守。1.因工程报建备案需要，甲方需与有资质的施工单位签订合同，因乙方无法签订，经商议由丙方代替乙方签订施工合同，乙方以丙方景芝项目部的名义施工。甲方工程名义承包人是丙方，实际承包人为乙方，乙方对甲方直接负责。2.丙方为合同担保人，对合同的履行承担连带责任。3.因丙方代乙方签订施工合同而产生的一切经济法律责任皆由乙方自负，甲方概不负责。因工程备案报建等所发生的费用按国家规定各自交纳。4.工程款甲方直接拨入丙方的景芝项目部，收款收据加盖景芝项目部印章及乙方负责人签字。5.丙方无条件配合甲方对该工程备案报建等一切手续的办理6.以上协议是各方真实意愿的表现，如有违反愿承担法律责任。”现潍坊综艺公司1＃3＃车间工程已完工并交付使用，潍坊综艺公司已办理了1＃、3＃车间的房权证，安丘房权证景芝字第0×**、0××6号房权证上分别载明1＃车间房屋建筑面积分别为11202.16平方米、3＃车间房屋建筑面积为13640.56平方米。

案涉工程施工过程中，建设方与施工方分别作为甲、乙双方于2013年3月10日签订《再补充合同》，内容为：“关于潍坊综艺公司3#车间建设因施工方未能按施工合同和补充合同的要求交工，已对甲方工作造成严重影响，根据现实工程量双方协商签再补充合同如下：1.3#车间交工日期定于2013年4月10日，按图纸施工。2.因甲方原因造成的工期顺延甲方承担责任。乙方未能按本合同2013年4月10日工期交工的，扣罚乙方壹佰万元（￥1000000.00）作为补偿，罚款从工程款中扣除。3.本补充合同签字生效。原合同补充合同继续有效。”冯亦散在甲方处、顾晓飞和吴桦在乙方处分别签名捺印，赵家明亦在该合同上签名捺印。

2013年8月29日，顾卫忠向山东综艺公司提交申请书一份，内容为：“泰安市综艺包装礼品有限公司：我们承包的综艺包装景芝1#3#车间工程，因资金困难、管理不善等原因，无法继续施工。现向贵司提出终止工程合同停止施工。因施工停工原因造成法律及经济责任由我们承担。已完工程量由审计确认。特此申请。申请人：顾卫忠2013年8月29日”。

此后，潍坊综艺公司于2013年9月9日与顾卫忠就1#车间前期已完工程量进行计量并确认，形成“潍坊综艺包装股份有限公司1#车间前期已完工程量确认说明及存在问题”书面材料，明确了1#车间已完工程量及存在的问题，其中已完工程量如下：“1.主体承重构建（柱、梁、板）已全部完工。2.内外墙砌筑：一层外墙已砌筑完成，内外抹灰已完；二层9-15轴已砌筑完成，内外抹灰已完；二层A轴上1-8轴间墙体已砌筑完成，未抹灰，压顶及构造柱未浇筑混凝土；一层内墙已砌筑完成，内外抹灰已完；二层内墙仅砌筑11-12轴间楼梯间墙体，内外抹灰已完。3.屋面挑檐瓦已镶贴完成。4.一层地面混凝土已浇筑完毕。5.除以上1-4条外，剩余工程量均未完成，设计变更部分以变更为准。6.本工程只对基础部分进行过验收，主体结构未验收、试块及材料均未报验”，并约定“甲乙双方签字认可后视为对以上已完工程量确认，对存在问题认同。存在问题的处理费用由乙方承担，未报检的试块、材料及材料检验费由乙方承担，主体验收所带来的相关费用由乙方承担。已完工程量结算需按照本说明进行结算”。潍坊综艺公司在甲方处签字盖章，顾卫忠在乙方处签名。

同年9月11日，潍坊综艺公司作为建设单位，就1#、3#车间后续工程与施工单位泰安华鲁公司、审计单位形成会议纪要，内容为：“潍坊综艺1#、3#车间原施工单位江苏顺通公司无力继续施工，且已提出申请中止合同，经协商由泰安华鲁建安公司承接施工。确定事项如下：1.建设方聘审计单位山东三阳公司全程参与工程量确定、价款、最终审计。2.工程量建设单位与原江苏顺通公司已于2013年9月9日确定、华鲁建安公司认可，后续工程详细工程量以图纸为准，增加及变更的工程量按时结算（后附件一份）。3.工程价款按互惠互利原则另行确定。因天气等原因决定先行施工，由建设方协调交接。4.原公司所有债权、债务及相关事宜由原施工单位承担。建设方负责监督执行。5.该工程为合格工程。华鲁建安公司负责整个工程的验收及国家规定的应由施工单位交纳的费用。6.待工程价款确定后（最迟不超过2013年10月10日）另行签订正式合同。合同内容以今天的会议纪要为框架。”卢青代表建设单位、赵家明代表施工单位、曹博代表人1审计单位分别在该会议纪要上盖章、签名。

后，潍坊综艺公司作为发包人与承包人泰安华鲁公司于2013年12月12日根据2013年9月9日的工程量认定书及9月11日的会议纪要签订《建设工程施工合同》，将1#车间后续工程发包给泰安华鲁公司，承包范围包括按图纸施工包工包料全部后续工程（消防工程除外），开工日期为2013年9月15日，竣工日期为2014年1月15日，合同价款为￥4150000.00元，并约定“不可抗力造成的工期顺延，双方皆不承担责任；因乙方原因造成的工期拖延处以单体总造价万分之三每天的罚款，在拨工程款时直接扣除”，并在补充条款中约定“......3.建筑税款由甲方代扣代缴，本工程款包括税金”“5.1#车间后续工程造价含该车间的报建及材料检测费。3#车间的报建及材料检测费，1#3#车间的招投标费用应由建设单位承担。该费用可从原施工单位江苏顺通公司工程款中扣除”“6.华鲁建安公司负责1#3#车间工程的验收并交纳除上述第5条约定的以外的按国家规定应由施工单位交纳的费用，其中2个车间的消防工程属独立工程，所有与消防验收有关的费用由建设单位协调消防工程承包人按国家有关规定交纳，但由华鲁建安公司一并组织并配合验收”“7.1#3#车间前后施工单位工程量已于2013年9月9日书面确定。各方完成的工程量保修责任由各方独立承担”。

2014年9月16日，潍坊综艺公司与安丘华安公司签订《建筑消防设施安装施工合同》，将厂区消防工程发包给安丘建安公司，约定施工范围为：1#3#车间消防工程改造完善（根据甲方要求不含管道保温）；室外消防管道及消防栓安装（1#3#）；办公楼、宿舍楼周围，但不含2#4#车间，只为2#4#车间主管道预留接口；消防水池、消防泵房建设，消防控制柜，以上工程必须按甲乙双方确认图纸，图纸要求施工。合同总价款为173万元（包括工程施工费和上缴上级消防验收费用11.6万元），其中合同附表中载明：1#车间部分28万元、3#车间部分34万元、室外及其安装部分111万元，合计173万元。工程完工后，潍坊综艺公司已实际支付安丘华安公司工程款，审理中山东综艺公司提供了总金额为80.6万元的部分工程款支付凭证。另据案涉工程已生效判决查明的事实，2013年5月19日，潍坊综艺公司作为甲方、顾卫忠作为乙方、宋海燕作为丙方签订消防系统工程协议书一份，顾卫忠将1#-4#包装材料车间消防系统工程施工分包给宋海燕，承包方式为包工包料，每平方米单价为78元，总价约为3900000元，并对质量标准、工程验收、工程价款支付、违约责任等进行了约定，该合同甲方落款处无签名或盖章，乙方有代理人吴桦签名。2013年10月11日，吴桦再次在合同落款处签名，确认合同的有效性。2014年1月21日，吴桦为潍坊综艺公司出具证明一份，证实其受顾卫忠委托在景芝工地负责施工，与宋海燕签订消防施工合同，1#3#厂房总计工程金额1950000元，已支付工程款数额为435500元（金额与2012年12月5日山东综艺公司承兑汇票形式支付给陈宽435000元金额基本相符），余款未支，现支付款项在总数额内我方承认。2014年1月24日，宋海燕提供消防工程施工农民工工资明细表、考勤表，又支付消防工人工资438630元。

2021年3月5日，潍坊综艺公司出具证明一份，内容为“潍坊综艺包装股份有限公司是由山东综艺联创包装股份有限公司投资设立。有关潍坊综艺公司内部车间、厂房、办公室等所有与建设有关的债权、债务均由山东综艺联创包装股份有限公司享有和承担。特此证明”。

另查明，本案泰安华鲁公司曾作为原告，以本案山东综艺公司及江苏顺通公司为被告诉至山东省泰安市岱岳区人民法院，要求山东综艺公司及江苏顺通公司赔偿经济损失1713841.06元。该院于2015年12月7日作出（2014）岱商初字第1013号民事判决书，判令江苏顺通公司返还泰安华鲁公司垫付款1294048.95元并赔偿利息损失。泰安华鲁公司、江苏顺通公司均提出上诉，泰安市中级人民法院裁定发回重审，后经泰安市岱岳区人民法院审理，于2017年8月7日作出（2016）鲁0911民初2865号民事判决书，判令驳回泰安华鲁公司的诉讼请求。江苏顺通公司提出上诉，泰安市中级人民法院于2018年2月8日作出（2017）鲁09民终2885号民事判决书，驳回上诉，维持原判。后，本案泰安华鲁公司再次作为原告，以本案山东综艺公司为被告、江苏顺通公司为第三人诉至泰安市岱岳区人民法院，要求山东综艺公司及江苏顺通公司支付垫付的各项费用及经济损失共计3600000元（庭审中变更以上请求数额为2948100.76元）.该院经审理，于2019年6月13日作出（2018）鲁0911民初2019号民事判决书，判令山东综艺公司支付泰安华鲁公司垫付款2421262.76元及垫付款利息损失，并支付其它损失258049.20元。山东综艺公司提起上诉，泰安市中级人民法院于2019年11月27日作出（2019）鲁09民终2771号民事判决书，改判山东综艺公司在欠付江苏顺通公司工程款2781637.99元的范围内支付泰安华鲁公司垫付款2386402.76元及垫付款利息损失，并支付其它损失258049.20元。山东综艺公司向山东省高级人民法院申请再审，该院于2020年8月20日作出（2020）鲁民申4545号民事裁定书，指令山东省泰安市中级人民法院再审。泰安市中级人民法院审理后，于2021年1月8日作出（2020）鲁09民再73号民事判决书，撤销（2019）鲁09民终2771号及（2018）鲁0911民初2019号民事判决，认定山东综艺公司应支付工程款18781699.99元，已支付工程款17660062元，泰安华鲁公司因1#3#车间再次发包前的案涉工程垫付材料款、人工工资等费用共计2386402.76元，同时对泰安华鲁公司支付的工程款及其他费用，因已超出山东综艺公司欠付工程款，根据（2017）鲁09民终2885号案件确定的“应在涉案工程量范围内多退少补”原则，江苏顺通华鲁公司可根据《协议书》在明确各方之间法律关系的基础上另行解决，判令山东综艺公司给付泰安华鲁公司款项1121637.99元并支付利息。现该判决书已生效。另，在该案的一审、二审、再审诉讼过程中，山东省泰安市岱岳区人民法院委托泰安长峰建设工程项目管理有限公司对案涉工程综艺包装景芝厂区1#3#车间工程再次发包前的工程造价进行了审计，该公司于2019年1月6日出具鲁长峰审（2019）第001号报告书，审定工程造价为18983574.39元，但因该公司在审计时对1#车间未按实际面积11202.16平方米审计，导致最终审定的工程造价多出201784.4元。另根据该审计公司的审计报告显示，1#车间未施工工程、施工不合格工程审计造价分别为3346882.03元、645772.26元，共计3992654.29元，1#3#车间因签证变更工程增加造价167479.08元；3#车间未施工及不合格工程造价为870552.17元，其中3#车间未施工消防工程造价为329104.55元。另，审计报告中未对1#车间消防工程造价进行单独审计。

再查明，山东综艺公司发包案涉工程1#3#车间时，约定的合同价款为22606875.2元[（11202.16平方米+13640.56平方米）×910元/平方米]。

还查明，顺通泰安分公司系江苏顺通公司于2010年1月19日设立的不具备法人资格的有限责任公司分公司，行业门类为建筑业，经营范围包括土木工程建筑施工，水电设备、工业设备、消防设施施工安装等，负责人为顾卫忠。2013年4月17日，江苏顺通公司将该分公司注销。

一审法院认为，2012年9月1日山东综艺公司与顺通泰安分公司、泰安华鲁公司签订的《协议书》，落款日期为2012年5月26日，山东综艺公司与泰安华鲁公司签订的《建设工程施工合同》，实际签订日期应为2012年9月1日，当日签订的《协议书》系对该建设工程施工合同所作的补充和说明。根据协议内容，协议及合同签订时，对于以泰安华鲁公司为承包人与山东综艺公司签订建设工程施工合同的原因，三方均知道是因江苏顺通泰安分公司的总公司原因，江苏顺通泰安分公司的负责人顾卫忠为从山东综艺公司处承包案涉工程，在其分公司不具备资质的情况下，借用泰安华鲁公司资质，以该公司名义与山东综艺公司签订了建设工程施工合同，用于在相关部门登记备案。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应认定为无效，故，山东综艺公司与泰安华鲁公司签订的《建设工程施工合同》无效。但，该建设工程施工合同虽无效，因案涉工程已完工交付使用并已办理房权证，故，合同中关于合同价款、违约条款的约定，对双方仍具有约束力。山东综艺公司据此作为计算损失的依据和主张违约金，理由正当且于法有据，应予支持。《协议书》是山东综艺公司与江苏顺通泰安分公司、泰安华鲁公司针对建设工程施工合同签订背景进行的说明，并对工程施工主体、保证责任、工程款支付以及责任承担等问题达成了协议，并不附属于《建设工程施工合同》，不属于泰安华鲁公司辩称的从合同，且系当事人真实意思表示，对三方均具有约束力，应作为处理本案的依据。故，综合建设工程施工合同及协议，认定案涉潍坊综艺公司1#3#车间工程的发包人即建设方为山东综艺公司，案涉工程再次发包前的工程实际施工人即施工方为江苏顺通泰安分公司，泰安华鲁公司为连带责任保证人。

关于山东综艺公司主张的直接经济损失1486302.41元。山东综艺公司主张直接经济损失为已生效判决认定的实际施工人江苏顺通泰安分公司实际完工工程量造价18781699.99元，加上山东综艺公司再次发包1#车间后续工程给泰安华鲁公司的支付的工程价款415万元，加上再次发包1#3#消防工程给安丘华安公司支付的工程价款62万元，再加上3号车间未施工土建工程价款154746.66元、3号车间未施工水电工程价款47505.54元、3号车间不合格土建工程价款339195.42元，减去案涉工程约定的合同价款22606875.2元，差额1486302.41元即为山东综艺公司的直接经济损失。法院认为，实际施工人江苏顺通泰安分公司在承包山东综艺公司发包的案涉工程后，其负责人顾卫忠在约定的交工日期到期后以资金困难、管理不善等原因导致无法继续施工为由向山东综艺公司提交书面的申请，终止合同、停止施工，并承诺因施工停工原因造成的法律及经济责任由其承担。故，山东综艺公司在实际施工人的负责人书面提出终止合同停止施工后，不得已再次将案涉未完工、不达标工程重新发包他人而多支付的工程款，应认定为山东综艺公司因江苏顺通泰安分公司原因导致的直接经济损失。对于山东综艺公司直接经济损失的数额，法院认为以案涉工程完工时山东综艺公司实际应支付的工程款，减去合同签订时合同约定工程价款，作为认定山东综艺公司的直接经济损失为宜。对于山东综艺公司主张的因再发包1#车间后续工程而应支付的工程款415万元，有山东综艺公司与泰安华鲁公司签订的《建设工程施工合同》在案为证，予以支持；对于山东综艺公司主张的因再发包消防工程而应支付的工程款，因山东综艺公司未提供证据证明1#车间未施工消防工程造价情况，审计报告中仅有3#车间未施工消防工程造价329104.55元，山东综艺公司主张再发包的消防工程款价款为62万元，其提交的《建筑消防设施安装施工合同》及付款凭证不能充分证明其主张，故，法院认为以审计报告中3#车间未施工消防工程造价作为山东综艺公司因再次发包消防工程实际应支付的工程款进行计算较为适宜。泰安华鲁公司辩称，案涉1#、3#车间消防工程曾分包给案外人宋海燕，实际已经大部分施工完毕，并已实际支付工程款，山东综艺公司的主张与客观事实不符。法院认为，根据案涉工程已经生效裁判文书查明的事实，自山东综艺公司将涉案工程发包之日至山东综艺公司再次发包1#3#车间消防工程之日，期间确实曾于2013年5月19日由潍坊综艺公司作为甲方、顾卫忠作为乙方、宋海燕作为丙方签订过消防系统工程协议书，进行过分包，但案涉工程1#3#车间在审计时，3#车间消防工程未施工属实，但该抗辩意见与审计结果不相符，江苏顺通公司亦未提供其他证据相作证，故对该抗辩意见，不予采纳。对于山东综艺公司主张的3号车间未施工土建工程价款154746.66元、3号车间未施工水电工程价款47505.54元、3号车间不合格土建工程价款339195.42元，山东综艺公司未提供证据予以证明，不予支持。山东综艺公司可待证据充分后另行主张。故，确定山东综艺公司因江苏顺通泰安分公司导致多支出的工程款即直接损失为653929.34元（18781699.99元+4150000元+329104.55元-22606875.2元）。因山东综艺公司与江苏顺通泰安分公司、泰安华鲁公司在签订案涉建设工程施工合同时，对于由不具备资质的江苏顺通泰安分公司作为实际施工人承包案涉工程均是知晓的，故，江苏顺通泰安分公司在实际施工过程中最终因其原因导致无法继续施工给山东综艺公司造成直接经济损失，山东综艺公司、江苏顺通泰安分公司、泰安华鲁公司均具有过错。综合本案实际情况，酌定山东综艺公司的直接经济损失，由江苏顺通泰安分公司承担50%的过错责任，计款326964.67元，由山东综艺公司、泰安华鲁公司各承担25%的过错责任，计款163482.33元。因江苏顺通泰安分公司不具备法人资格且现已注销，故，根据《中国人民共和国合同法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，应由江苏顺通泰安分公司承担的民事责任，由江苏顺通公司承担。江苏顺通公司辩称其不应承担民事责任，于法无据，对其抗辩意见，不予支持。

关于山东综艺公司主张的违约金3649242.53元(11202.16平方米×910元/米×0.0003×568天+13640.56平方米×910元/米×0.0003×245天+1000000元)。山东综艺公司依据2013年3月10日建设方与施工方签订的《再补充合同》约定的交工日期及违约责任，山东综艺公司将1#车间后续工程发包给泰安华鲁公司时签订《建设工程施工合同》的时间，据此主张1#车间应当2012年11月6日完工，实际至2014年5月3日才完工，逾期交工568天，3#车间应当2013年4月10日前完工，逾期交工时间计算至签订再发包合同时即2013年12月12日，即245天，据此主张上述违约金。法院认为，山东综艺公司将案涉工程发包给实际施工人江苏顺通泰安分公司时，约定1#3#车间竣工日期为2012年11月6日，后在施工过程中，建设方、施工方于2013年3月10日签订《再补充合同》，约定3#车间完工时间为2013年4月10日，工程监理人员亦在该补充合同上签名，且合同签订时江苏顺通泰安分公司尚未注销，另据案涉工程已生效判决，吴桦为顾卫忠委托的景芝工地负责施工人员，故，该补充合同虽未加盖建设方、施工方公章，但有双方的负责人员签字捺印，系双方当事人真实意思表示，应为有效合同，对双方具有约束力。且在实际施工人提出终止合同停止施工后，山东综艺公司于2013年12月12日方将3#车间工程再发包给他人，故，山东综艺公司主张逾期交工违约时间计算至该合同签订时，亦较为合理。因补充合同中违约条款与建设施工合同中违约条款均是对逾期交工情形约定的违约责任，形成时间在后的补充合同中的关于逾期交工扣罚款项的约定，应视为对此前建设工程施工合同中逾期交工罚款之违约责任的具体明确和变更，又因补充合同中约定的违约金1000000元未过分高于按每日万分之三即3723.87元（13640.56平方米×910元/平方米×0.0003）计算245天所得逾期交工违约金数额，故，对山东综艺公司主张的3#车间逾期交工违约金1000000元予以支持。该违约金应由实际施工人江苏顺通泰安分公司的总公司江苏顺通公司承担。对于山东综艺公司主张的1#车间逾期交工违约金，山东综艺公司在与实际施工人江苏顺通泰安分公司签订补充合同时，仅就3#车间逾期交工进行了约定，未就1#车间逾期交工进行约定，且山东综艺公司主张的系将1#车间后续工程发包给泰安华鲁公司承包施工时的违约责任，该合同虽然约定了实际交工日期为2014年1月15日，但山东综艺公司未提供证据证明1#车间实际完工日期，逾期交工天数，故，山东综艺公司主张1#车间逾期交工568天的违约金，证据不足，不予支持。山东综艺公司可待证据充分后另行主张权利。

关于保证责任。泰安华鲁公司系案涉工程的连带责任保证人，故对江苏顺通公司所负义务，应在1326964.67元（326964.67元+1000000元）范围内承担连带保证责任。

关于山东综艺公司主张的利息损失。本案中，山东综艺公司要求江苏顺通公司支付的款项系经济损失和违约金，非应付未付的工程款，山东综艺公司要求江苏顺通公司支付自审计之日起该款项的利息损失，无事实和法律依据，不予支持。

关于泰安华鲁公司抗辩的诉讼时效问题。法院认为，本案泰安华鲁公司就案涉工程垫付款，与本案山东综艺公司及本案江苏顺通公司的纠纷自2014年诉至法院后，先后经过驳回诉讼请求、再次起诉，改判、再审等程序，直至2021年1月8日才由泰安市中级人民法院作出支持山东综艺公司诉讼请求的生效判决，确定了山东综艺公司作为发包人尚欠的工程款数额，山东综艺公司遂于2021年4月7日诉至法院主张因江苏顺通泰安分公司无法继续履行合同导致的直接损失及违约责任，未超过法律规定的诉讼时效，故对该抗辩意见，不予采纳。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中国人民共和国合同法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条以及有关法律法规之规定，判决：一、江苏顺通建设集团有限公司赔偿山东综艺联创包装股份有限公司经济损失326964.67元；二、泰安市华鲁建筑安装工程有限公司赔偿山东综艺联创包装股份有限公司经济损失163482.33元；三、江苏顺通建设集团有限公司支付山东综艺联创包装股份有限公司违约金1000000元；四、泰安市华鲁建筑安装工程有限公司对江苏顺通建设集团有限公司所负上述第一、三项义务承担连带保证责任；五、驳回山东综艺联创包装股份有限公司的其他诉讼请求。上述第一、二、三、四项于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47749元，减半收取计23874元，由山东综艺联创包装股份有限公司负担14767元，江苏顺通建设集团有限公司负担8108元，泰安市华鲁建筑安装工程有限公司负担999元；财产保全费5000元，由山东综艺联创包装股份有限公司负担3000元，江苏顺通建设集团有限公司负担1000元，泰安市华鲁建筑安装工程有限公司负担1000元。

本院二审期间，江苏顺通公司提交了以下证据：证据一、建设工程施工合同，主张案涉工程签订时间为2012年5月26日，发包人为泰安市综艺包装礼品有限公司，承包人为泰安市华鲁建筑安装工程有限公司，开工日期:1#、3#车间2012年6月6日开工，2#4#车间2013年3月开工；证据二、14份工程签证单，主张2019年1月6日，泰安市岱岳区法院委托泰安长峰建设工程项目管理有限公司作出了鲁长峰审(2019)第001号报告书，报告书中14份工程签证单的工程名称均为潍坊综艺包装材料车间项目，通过盖章签字能确定施工单位为泰安市华鲁建筑安装工程有限公司，时间为2012年7月到2013年7月之间，工程内容分别为2012年7月22日,工地排水，2012年8月15日，机械修路及材料耗用，2012年9月5日，两次基础加深一次基础出排水，2012年9月10号，9月12日，9月27号，三次基础加深；12年12月10日，设备基础，3#车间一层隔墙，3#隔墙新开门、封门，临时坡道等，涵括了案涉工程施工的方方面面，充分证明华鲁公司实际对案涉工程进行实际承包施工的客观事实。进而证明《建设工程施工合同》实际签署时间为2012年5月26日，三方协议为《建设工程施工合同》签署三个多月后补签，三方协议属于相关当事人恶意串通，损害第三人利益的无效合同；证据三、电缆沟工程签证单，主张该2份工程签证单的工程名称均为潍坊综艺包装材料车间项目，通过盖章签字能确定施工单位为泰安华鲁公司，时间为2013年7月2号，工程内容电缆沟电缆缚设，进一步证明泰安华鲁公司对案涉工程进行实际承包施工的客观事实；证据四、（2015）安景民初字第2068号判决书，主张安丘市人民法院(2015)安景民初字第2068号判决书认为：案涉建设工程施工合同承包人落款处均盖有泰安华鲁公司的公章,且在法定代表人处赵家明的签字,应当认定泰安华鲁公司系涉案工程的承包方；证据五、（2015）安景民初字第2069号判决书，主张案涉建设工程施工合同内容一致,承包人落款处均盖有泰安华鲁公司的公章,且在法定代表人处赵家明的签字,应当认定华鲁公司系涉案工程的承包方；证据六、潍坊中院（2017）鲁07民终2666号民事判决书，主张从合同签订情况来看,本案建设工程施工合同系由泰安华鲁公司与发包方订立,合同明确约定泰安华鲁公司为承包人,泰安华鲁公司在自已及徐红星持有的两份合同上均盖章确认；证据七、潍坊中院（2017）鲁07民终2667号民事判决书，主张从合同签订情况来看,本案建设工程施工合同系由上诉人与发包方订立,合同明确约定上诉人为承包人,上诉人在自己及蒋宜蓉持有的两份合同上均盖章确认。该合同系双方真实意思表示,不违反法律、行政法规的效力性强制性规定,且在相关部门登记备案,其有效性应予确认。赵家明作为上诉人的法定代表人在两份合同上签名顾卫忠作为其委托代理人在蒋宜蓉持有的合同上签名,应视该两人受上诉人委托在涉案工程中有订立本合同及建设、管理涉案工程的权限和职责,其行为后果应由上诉人承担。从合同履行情况来看,相应工程材料的采购及建设均由顾卫忠负责落实赵家明及顾卫忠亦均在拖欠劳务工资明细表的封面上签名确认虽然上诉人主张系代顺通公司泰安分公司签订合同,但其提供的三方协议形成时间晚于上述施工合同近三个月,这与先形成代签协议后订立施工合同的常理不符;顾卫忠既作为顺通分公司泰安分公司的负责人,又作为上诉人涉案工程的委托代理人,具有较大利益关系,完全能左右各项协议的订立;通过三方协议亦能证明涉案工程系以上诉人景芝项目部的名义施工,工程款直接拨入该项目部。综上,涉案工程合同由上诉人订立,具体施工由上诉人落实,工程款亦由上诉人收取,按照权利义务对等原则,应确认上诉人泰安华鲁公司即为涉案工程的承包人；证据八、赵来禄与泰安市华鲁建筑安装工程有限公司、吴桦买卖合同纠纷二审民事判决书，主张案外人赵来禄曾向山东省安丘市人民法院起诉泰安华鲁公司,要求华鲁公司支付涉案车间工程钢材欠款,法院于2013年12月4日作出(2013)安商初字第822号民事判决,判决确认泰安华鲁公司与赵来禄之间存在买卖合同关系,并支付赵来禄钢材款1294048.95元。泰安华鲁公司不服一审判决,上诉至潍坊市中级人民法院,潍坊市中级人民法院于2014年8月18日作出(2014)潍商终字第304号民事判决,驳回上诉,维持原判。二审查明的其他事实与一审认定的事实基本一致，也即确认华鲁公司是案涉工程的实际承包人；证据九、安丘法院(2021)鲁0784民初1027号民事判决书，主张根据73号判决审理查明认定的事实:涉案工程《建设工程施工合同》是不具备资质的江苏顺通公司泰安分公司在总公司明确表明不参与该工程建设的情况下,泰安分公司负责人顾卫忠仍独自借用泰安华鲁公司的资质,以泰安华鲁公司名义与山东综艺公司签订的;江苏顺通公司泰安分公司系江苏顺通公司设立,但由于江苏顺通公司一开始就明确表示不参与涉案工程建设,是案外人顾卫忠私自以江苏顺通公司泰安分公司名义组织施工并产生纠纷,江苏顺通公司在该案中不承担责任,据此,该判决已明确判定江苏顺通公司不承担责任,已产生既判力；证据十、建设工程施工合同一份，来源于一审中山东综艺公司提供的。该合同明确承包范围为一号车间，后续工程，该合同明确承包范围为案涉工程的一号车间后续工程，且消防工程除外，该合同证实了合同内容。充分证实了泰安华鲁公司是案涉工程实际施工人的事实，江苏顺通公司与案涉工程无关。

山东综艺公质证称，对证据一的真实性没有异议，但对江苏顺通公司的证明目的有异议，关于该合同的签订时间，早已被生效判决所确定，签订日期是2012年9月1日，同时在当天三方当事人又签订了三方协议，该三方协议就是对建设工程施工合同所作的说明，是三方当事人真实意见表示，关于违约条款也是三方协商确定，因此对三方均有约束力。对证据二工程量签单有异议，我方不认可该签证单，上面无我方的任何签字，在审计时也不是由我方提供，我方不认可该签证单，审计公司也未对该签证单进行审计。关于签证单上的签字我方并不知道是谁签的。对证据三的质证意见同证据二的质证意见。对证据四、五、六、七、八、九证据，因为我方并不是上述案件的当事人，且案件的审理中均是由第三人向泰安华鲁提起诉讼，其他质证意见同我方对江苏顺通上诉的答辩意见。对证据十真实性没有异议，通过该证据恰恰证明在2012年9月1日泰安华鲁公司代江苏顺通公司签订了施工合同后，由于顺通公司泰安分公司内部管理问题，向我公司终止履行合同，为了工程的顺利施工，因此我方找到了该工程的介绍和担保人，要求对江苏顺通公司未完工的一号了车间进行后续施工，如果说在此之前的工程泰安华鲁公司是实际施工人的话，我方就没有签订后续施工合同的必要。

泰安华鲁公司质证称，对上述证据一至九的证明目的均有异议，上述证据均是在泰安市岱岳区法院、泰安中院多次开放审查并举证了，不能作为新证据。对证据十也是本案一审举证了，也不是新证据。对证据一，该建设工程施工合同签订日期虽然是5月26日但实际是9月1日补签的。对证据二，工程签证单江苏顺通公司举该份证据的来源是岱岳区法院在审理泰安华鲁公司诉山东综艺公司及第三人江苏顺通公司案件中经岱岳区法院依法委托由鉴定机构长峰公司出具，即江苏顺通公司是从审计报告中复印的，长峰公司出具审计报告的材料来源是岱岳区法院转交的，岱岳区法院材料来源是泰安华鲁公司提交给法院的，泰安华鲁公司在提交前的证据来源是从原综艺公司委托的审计机构复印的。而该复印件复印后向岱岳区法院提交时为了证明该签证单是由谁提供，泰安华鲁公司在复印的签证单上加盖了公章，因此江苏顺通公司在本案中套用复印件来印证泰安华鲁公司施工，显然是错误不能成立的，该工程签证单的原件是在山东综艺公司最早委托审计机构中保存，其中的施工单位签字刘金桥是顺通泰安分公司在具体施工一、三号车间的工程师。证据三质证意见同证据二。对证据四、五、六、七实际是同案的一、二审，上述判决是泰安华鲁公司被迫参与诉讼中承担的两个人的劳务费用，且该两个人的劳务费用已经安丘法院强制执行，执行数额已经在泰安华鲁公司起诉的追偿案件数额中，上述判决在泰安岱岳区及泰安中院审理过程中已经举证也审查认定了。对证据八是泰安华鲁公司被迫参与诉讼中最早的一份生效判决，该判决是关于欠赵来禄钢材款的判决书，在二审审理中泰安华鲁公司也提交了三方协议书（2012.9.1），但法院的判决最后潍坊中院也注明与其他单位产生的纠纷，由泰安华鲁公司另行处理，该证据八在泰安岱岳区已经审理认定了。对证据九没有生效，其认定的事实不能作为江苏顺通公司所主张的事实。对证据十没有异议，该证据是本案一审中提交的证据已经法院的审查认定，该合同的签订是在顺通泰安分公司提出解除合同后后续的工程不进行施工而签订的。与之前顺通实际施工的部分是分开的。综上，江苏顺通公司虽然提交了十份证据，但并不是新证据，其提交的上述证据是有意回避生效法律文书认定的一、三车间工程实际是由江苏顺通泰安分公司施工的客观事实。上述证据均不能证实和推翻泰安中院多次审查认定的判决生效中认定的事实。

泰安华鲁公司提交了以下证据：证据一：2012年5月27日现场照片四张，主张涉案1#、3#车间工程正式开工时间是2012年5月27日，从现场照片上看，顺通泰安分公司负责人顾卫忠及其工程师刘金桥等人员、发包方山东综艺公司卢经理、安丘市景芝镇政府领导等均到现场组织开工。证据二、2016年4月25日山东综艺联创包装股份有限公司、潍坊综艺包装股份有限公司、泰安市正信建设工程项目管理有限公司共同出具给泰安市华鲁建筑安装工程有限公司的承诺书一份，主张景芝镇潍坊综艺1#、3#车间工程的投资建设单位山东综艺公司、实际产权单位潍坊综艺包装股份有限公司以及1#、3#车间工程的现场监理单位泰安市正信建设工程项目管理有限公司均认可潍坊综艺1#、3#车间工程的实际施工单位是江苏顺通建设集团有限公司泰安分公司，上述三个车间工程的关键单位出具的承诺书中证实的实际施工单位是顺通泰安分公司，具有最客观、最直接、最大的证明效力。需要说明，出具该承诺书是在潍坊综艺公司办理整体验收进而办理房产证时，防止1#、3#车间出现质量问题及质量事故，分清质量事故责任者而作出的承诺，该承诺是与泰安华鲁公司无关的。证据三、最高院（2019）最高法民终44号判例一份，主张同样的建设施工合同案件，施工合同被判令无效，相应的违约责任条款亦应当认定为无效。而本案中，一审法院认定施工合同无效后，又认定违约条款有效作出判决，显然是错误的。

经质证，山东综艺公司对证据一真实性没有异议，该照片拍摄是在开工建设举行仪式时邀请领导参观视察，但工程的实际开工时间是在2012年4月顺通泰安分公司已经进入现场阻止施工。对证据二真实性有异议，根据三方所签订的协议书，泰安华鲁公司有协助山东综艺公司办理报建备案手续的义务，该承诺书的出具是在办理房产证时华鲁要求我方承诺如顺通施工的部分出现质量问题我方不追究华鲁的责任，但我方并无承诺不追究泰安华鲁公司的违约及担保责任。对证据三无法认可该证据的真实性，因为与该案没有任何法律关系，不能作为定案的依据。

江苏顺通公司质证称，对证据一真实性没有异议，我方认为通过照片证明了涉案工程于2012年5月27日就已经开工，说明涉案工程于2012年5月26日签订符合常理，一审判决认定2021年9月1日签订合同是错误的。通过照片上的人物我方后来得知，第一张照片中中间的人为山东综艺公司的副总卢清，最左边的为泰安华鲁公司的委托代理人赵加明，其他人员我方均不认识。因此通过照片能看出泰安华鲁公司与山东综艺公司是工程的主导方。对证据二承诺书的“三性”均不认可，但通过该证据能证实涉案工程的合同主体就是泰安华鲁公司和山东综艺公司，承诺书上也没有江苏顺通公司的任何签章。对证据三我方认可如果建设工程合同无效，从属于主合同的违约金条款也是无效的，江苏顺通公司作为合同之外的第三人，更不应该承担所谓的违约金。

二审查明的其他事实与一审认定的事实基本一致。

本院认为，依据一审查明的事实，山东综艺公司与顺通泰安分公司、泰安华鲁公司签订的《协议书》、山东综艺公司与泰安华鲁公司签订的《建设工程施工合同》，实际签订日期均为2012年9月1日。当日签订的《协议书》系对该建设工程施工合同所作的补充和说明。顺通泰安分公司的负责人顾卫忠为从山东综艺公司处承包案涉工程，在其分公司不具备资质的情况下，借用泰安华鲁公司资质与山东综艺公司签订建设工程施工合同。根据法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应认定为无效，故一审认定山东综艺公司与泰安华鲁公司签订的《建设工程施工合同》无效，符合法律规定。但建设工程施工合同虽无效，因案涉工程已完工交付使用并已办理房权证，合同中关于合同价款、违约条款的约定，对双方仍具有约束力，故一审认定山东综艺公司可以主张直接损失和违约金，并无不当。

关于山东综艺公司直接经济损失和违约金，一审依据查明的事实，根据本案的实际情况及有关各方应当承担的过错责任，依法认定山东综艺公司的直接经济损失和违约金，并无不当，本院予以维持。关于江苏顺通公司责任承担，依据查明的事实，案涉潍坊综艺公司1#3#车间工程的发包人为山东综艺公司，案涉工程再次发包前的工程实际施工人为顺通泰安分公司，而泰安华鲁公司为连带责任保证人。因顺通泰安分公司不具备法人资格且现已注销，一审根据法律规定，认定由江苏顺通公司承担江苏顺通泰安分公司应承担的民事责任，并无不当。关于保证责任，因泰安华鲁公司系案涉工程的连带责任保证人，故一审根据本案的实际，依法认定其对江苏顺通公司所负义务，符合法律规定。

综上所述，山东综艺联创包装股份有限公司、江苏顺通建设集团有限公司、泰安市华鲁建筑安装工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费由上诉人山东综艺联创包装股份有限公司负担22011元，由江苏顺通建设集团有限公司负担16743元，泰安市华鲁建筑安装工程有限公司负担18214元。

本判决为终审判决。

审判长　　冯海玲

审判员　　李玉信

审判员　　高　波

二〇二二年三月七日

书记员　　房艳萍