泰安市华鲁建筑安装工程有限公司、江苏顺通建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁07民终6018号

上诉人（原审原告）：泰安市华鲁建筑安装工程有限公司，住所地：泰安市长城路96号天龙国际大厦B座2206室。

法定代表人：董万勇，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：李伟刚，山东华林律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏顺通建设集团有限公司，住所地：江苏省南通市如东县掘港镇青园南路150号。

法定代表人：管学新，董事长。

委托诉讼代理人：顾爱兵，男，1958年5月19日出生，汉族，该公司法务。

委托诉讼代理人：钱永忠，男，1951年7月7日出生，汉族，该公司法务。

上诉人泰安市华鲁建筑安装工程有限公司（简称华鲁公司）因与被上诉人江苏顺通建设集团有限公司（简称顺通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省安丘市人民法院（2021）鲁0784民初1027号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

华鲁公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求；诉讼费由顺通公司负担。事实和理由：一、一审法院以顺通公司在再审“（2020）鲁09民再73号民事判决”中不承担责任为由，驳回华鲁公司的诉讼请求，属于断章取义生效判，显然是错误的。第一，本案涉案工程建设的基本事实是：2012年4月山东综艺联创包装股份有限公司（简称综艺公司）在潍坊安丘市××镇投资兴建综艺包装景芝厂区1＃2＃3＃4＃车间工程，承包给顺通公司所属的江苏顺通建设工程有限公司泰安分公司（简称顺通泰安分公司）具体施工。施工至2012年8月，因工程备案需要，顺通泰安分公司因总公司（顺通公司）原因未能签订施工合同，2012年9月1日，华鲁公司、综艺公司、顺通泰安分公司经协商三方签订了《协议书》一份，确定华鲁公司为工程介绍人，华鲁公司代顺通泰安分公司签订《建设工程施工合同》共三份，为了便于备案，将《建设工程施工合同》写成2012年5月26日。三方《协议书》第1条约定，实际承包人是顺通泰安分公司，顺通泰安分公司对综艺公司直接负责；第3条约定，因丙方（华鲁公司）代乙方（顺通泰安分公司）签订施工合同而产生的一切经济法律责任皆由乙方（顺通泰安分公司）负担。后因顺通泰安分公司负责人顾卫忠管理不善，造成劳务人员上访，2013年8月29日，顺通泰安分公司负责人顾卫忠向综艺公司提出终止施工，停止施工造成的法律及经济责任由顺通泰安分公司承担。顺通泰安分公司实际施工是1＃、3＃车间，其中1＃车间至顺通泰安分公司2013年8月29日提出终止合同时并未完工。对于以上基本案件事实，三方协议书、2013年9月10安丘市景芝镇政府党政办公室及司法所出具的证明、泰安市中级人民法院（2017）鲁09民终2885号等生效民事判决均予以确认。对于涉案1＃、3＃车间施工的事实，华鲁公司有新证据一份提交，即：2016年4月25日潍坊综艺包装股份有限公司和监理单位“泰安市正信建设工程项目管理有限公司”给华鲁公司出具《承诺书》，该《承诺书》非常清楚注明，涉案1＃、3＃车间工程施工单位就是顺通泰安分公司，为了综艺公司竣工验收登记备案和办理房产证需要，请华鲁公司配合整体验收，并在建设工程施工合同、竣工验收备案表、施工单位质量保证体系报告表、工程质量终身责任承诺书等相关验收材料上加盖公章。从该《承诺书》中，足以证实建设单位和监理单位均认可涉案1＃3＃车间工程是顺通泰安分公司具体施工。因在施工其间，顺通泰安分公司拖欠的钢材、建材货款、劳务费等等，华鲁公司自2013年始被债权人赵来禄、刘敬波、王健、徐红星、蒋宜蓉等起诉至法院或被追要，法院判决后华鲁公司被迫支付了上述费用。第二、华鲁公司历年来的诉讼过程：自2013年12月开始，赵来禄起诉华鲁公司因顺通泰安分公司施工拖欠的钢材款，华鲁公司一直在被迫诉讼程中。涉及拖欠赵来禄钢材款案件，经过安丘市法院一审（2013）安商初字第822号、潍坊市中级法院二审（2014）潍商终字第304号判决，华鲁公司按照民事判决被迫垫付钢材款1294048.95元及案件受理费等。华鲁公司垫付赵来禄的1294048.95元及案件受理费后，于2014年10月开始，按照三方《协议书》第3条约定，起诉顺通公司及综艺公司，历经泰安市岱岳法院一审（2014）岱商初字第1013号民事判决，顺通公司提起上诉后2016年5月泰安市中级法院二审（2016）鲁09民终917号裁定发回重审，泰安岱岳区法院重新立案审理，2017年8月作出一审（2016）鲁0911民初2865号民事判决，顺通公司又再次提起上诉，2018年2月泰安市中级法院作出（2017）鲁09民终2885号民事判决，至此，华鲁公司因垫付赵来禄钢材款起诉请求返还案件，作出了发生法律效力的民事判决。该一审（2016）鲁0911民初2865号和二审（2017）鲁09民终2885号民事判决，虽然驳回了华鲁公司要求返还钢材款及赔偿经济损失的诉讼请求，但是该生效判决中：一是查明认定涉案工程1＃3＃车间实际是由顺通泰安分公司施工；二是认定顺通公司依法设立顺通泰安分公司，理应强化对顺通泰安分公司的各项管理，包括人员及公章的管理，对于管理不善而产生的由顺通泰安分公司实际施工的行为，理应承担责任（在2865号民事判决第9页）；三是认定华鲁公司要求的赔偿款属于工程款范畴，综艺公司无法提供工程款支付及顺通泰安分公司的实际工程量，华鲁公司的诉求应当在华鲁公司、综艺公司、顺通泰安分公司就工程审计定案后，另行主张权利，顺通泰安分公司在工程量范围内多退少补。依据该生效的一审（2016）鲁0911民初2865号和二审（2017）鲁09民终2885号民事判决，华鲁公司如果想把垫付的钢材款及经济损失追要回来，前提就是必须先对顺通泰安分公司施工的1＃3＃车间部分进行工程审计定案。而这时，作为发包方的综艺公司，不会主动审计定案，在诉讼过程中已发现顺通泰安分公司已被顺通公司注销，顺通公司也不会主动审计定案，鉴于此华鲁公司被迫、也只能依据生效法律文书的认定，要求对顺通泰安分公司施工的1＃3＃车间部分审计定案。这里需要说明，在上述案件审理期间，徐红星、蒋宜蓉起诉华鲁公司的劳务费纠纷两案同时也在安丘法院、潍坊中级法院诉讼中（到2019年11月执行完毕）。这期间，华鲁公司又被迫用建筑机械设备抵顶顺通泰安分公司施工期间的拖欠刘敬波、王健的建材等款。在（2017）鲁09民终2885号民事判决生效后，华鲁公司经多方努力，从审定定案单位复印有关工程资料，并书面告知综艺公司要求审计定案后，2018年4月再次向泰安岱岳区法院起诉，受理案号（2018）鲁0911民初2019号，华鲁公司请求综艺公司支付垫付款及经济损失360万元（庭审鉴定后变更为2948100.76元），这次起诉，完全是按照前期生效的岱岳区法院一审（2016）鲁0911民初2865号和泰安市中级法院二审（2017）鲁09民终2885号民事判决的认定及要求而来，即首先对顺通泰安分公司施工的1＃3＃车间部分进行审计定案，如审计定案后，扣除综艺公司已支付的工程款，假如剩余的工程款数额足以支付华鲁公司垫付的款项，可以直接支付即可；假如剩余的工程款数额不足以支付华鲁公司垫付的款项，应当由顺通泰安分公司依据2012年9月1日三方《协议书》第3条的约定，付给华鲁公司即可。鉴于2018年4月起诉时对于顺通泰安分公司施工的1＃3＃车间部分工程款审计定案后的数额和综艺公司到底支付了多少工程款，综艺公司不予配合，华鲁公司在当时不清楚，故将综艺公司列为“被告”，将顺通泰安分公司的设立单位即顺通公司列为“第三人”，这里的“第三人”主要是为了查明事实、查明顺通泰安分公司施工的1＃3＃车间部分审计定案值以及收取工程款等情况，案件经过岱岳区法院委托审计定案、查明综艺公司拨付（分为转付、直接支付、代付等情形）后，发现综艺公司未付的剩余工程款为4324330.39元（在2019号判决书第36页），该数额大于查明的华鲁公司垫付的数额2421262.76元，即出现剩余的工程款数额足以支付华鲁公司垫付的款项之情形，“第三人”即顺通公司不用再行承担支付，故该2019号判决判令的是由综艺公司直接支付华鲁公司垫付款款2421262.76元及经济损失。（2018）鲁0911民初2019号民事判决作出后，综艺公司提起上诉，泰安市中级法院二审（2019）鲁09民终2771号对综艺公司未付的剩余工程款数额和华鲁公司垫付款数额均予以变更认定，分别认定剩余尚欠的工程款数额为2781737.99元（在2771号民事判决书第39页）、华鲁公司垫付款项为2386402.76元（在2771号民事判决书第40页），剩余的工程款数额仍然大于华鲁公司垫付的款项数额。（2019）鲁09民终2771号民事判决作出后，综艺公司又向山东省高级人民法院申请再审，省高院2020年8月20日作出（2020）鲁民申4545号民事裁定，指令泰安市中级法院再审。2021年1月8日泰安市中级法院出（2020）鲁民再73号民事判决书，又对综艺公司尚欠的工程款数额变更减少为1121637.99元（再审73号民事判决书第63页），而华鲁公司垫付款项为2386402.76元没有变更（再审73号民事判决书第59页），在案件一审、二审、再审的三次民事判决中，对综艺公司尚欠的顺通泰安分公司施工1＃3＃车间部分的工科款数额由4324330.39元减少到2781737.99元、再减少到1121637.99元，这比华鲁公司垫付款项2386402.76元小，出现“剩余的工程款数额不足以支付华鲁公司垫付的款项”之情形，故再审73号民事判决书第64页：“华鲁公司支付工程款及其他费用，超出综艺公司欠付工程款，对此，根据（2017）鲁09民终2885号案件确定的‘应在涉案工程量范围内多退少补’原则，综艺公司不再承担支付责任，华鲁公司可根据《协书》的相关约定，在明确各方之间法律关系的基础上另行解决”；再结合该73号判决书第60页第一段对于《协议书》认定，《协议书》是综艺公司、华鲁公司、顺通泰家分公司针对《建设工程施工合同》签订背景进行的说明，并对工程施工主体、工程款如何支付以及责任如何承担等问题达成的协议，并不依附于《建设工程施工合同》，系三方真实意思表示，对三方均具有约束力，应作为处理本案的依据之一，因此，依据上述五份生效民事判决综合查明认定的事实和华鲁公司损失数额等来看，再审73号判决书的意思非常明确：三方《协议书》是合法有效的，华鲁公司垫付了工程款2386402.76元，由于综艺公司只尚欠工程款1121637.99元，对于差额部分以及造成其他经济损失，告知华鲁公司根据《协议书》的相关约定，在明确各方之间法律关系的基础上另行解决，即根据《协议书》第3条约定可以另行起诉。然而，本案一审院法官却没有认真审阅整个已生效的（2016）鲁0911民初2865号、二审（2017）鲁09民终2885号、（2018）鲁0911民初2019号、（2019）鲁09民终2771号、（2020）鲁民再73号民事判决的卷宗材料中依法查明、认定的事实和法律关系，片面、断章取义的理解生效判决的内容，将华鲁公司的诉讼请求予以驳回，是明显错误的，严重损害了华鲁公司的合法权益。试想一下，即便是华鲁公司借用资质给顺通泰安分公司使用，顺通泰安分公司在施工期间欠付的钢材建材劳务等费用，华鲁公司被起诉等又被迫垫付，作为实际施工人的顺通泰安分公司难道不应当归还给垫付费用的华鲁公司吗？如果像本案一审法官判决的那样驳回华鲁公司诉讼请求，现生效法律文书认定综艺公司已经不欠工程款了，华鲁公司垫付款和综艺公司欠付工程款的差额款，而华鲁公司又不在涉案工地实际施工，那该部分差额损失（垫付款和损失）又找谁去要求赔偿呢？如此一审法官作出这样的判决，法律的公平公正何在？第三、关于顺通公司的责任承担问题。顺通公司设立的顺通泰安分公司是涉案＃、3＃车间工程的实际施工人，这已经是不争的事实（生效判决已确认）。顺通公司自2014年参与到一系列诉讼过程中，是基于其设立的泰安分公司是涉案1＃、3＃车间工程的实际施工人。再审73号判决中，“泰安华鲁公司可根据《协议书》的相关约定，明确各方之间法律关系的基础上另行解决”，而三方协议书签订主体是综艺公司、华鲁公司、顺通泰安分公司。顺通公司多次诉讼虽然称“一开始就表示不参与涉案工程建设”，退一步讲，即便按照顺通公司的多次辩称理由，但是其依法设立的泰安分公司却使用顺通泰安分公司的合法印章，代表顺通公司的顺通泰安分公司实际建设了涉案1＃3＃车间工程，因此，作为顺通公司理应对其顺通泰安分公司的实际施工的行为按照《公司法》的规定承担责任。对此，生效的泰安市岱岳区人民法院（2016）鲁0911民初2865号民事判决第9页亦已经予以认定，所以，本案一审法官置上述事实之不顾，枉法判决，明显损害了华鲁公司的合法权益。二、一审院判决逻辑错误。本案一审判决书中，对于其归纳争议的焦点问题一是“是否属于重复起诉”一审法官对此认为再审73号判决“仅判决综艺公司在欠付工科款范围内”向原告支付费用，原告在前述诉讼中主张的其他损失未得到全额赔付，认定不属于重复起诉；然而，对于争议的焦点题二是顺通公司是否承担民事责任，一审法官却片面的以再审73号判决“第三人”身份的顺通公司在“73号”的“本案”判决中不承担责任为由，以“相同事实和理由”不予支持华鲁公司请求顺通公司承担责任，实际歪曲了再审73号判决认定顺通公司“在本案”即73号判决中不承担责任的理由，明显逻辑错误。在再审“73号判决书”中，顺通公司作为无独立请求权的第三人地位，法院判决的在该案中其不承担责任，本案一审法院首先认定本案不是重复起诉，却不支持华鲁公司对“差额部分及损失”向顺通公司提起诉讼，不符合逻辑。

顺通公司辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决结果客观公正，上诉人的上诉理由只不过是重复了一审审理过程中的案件情况，我们注意到在上诉状中上诉人有新证据提供，我们认为一审判决依据原来提供的证据，因此推论上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

华鲁公司向一审法院起诉请求：一、请求依法判令顺通公司立即支付华鲁公司垫付钢材、建材款和经济损失合计2609870.67元；并支付自2021年1月20日之后利息，以2609870.67元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止；二、本案诉讼费用由顺通公司承担。

一审法院认定事实：华鲁公司于2018年4月27日以综艺公司为被告、顺通公司为第三人向泰安市岱岳区人民法院提起诉讼，要求判令综艺公司支付垫付的各项费用及经济损失共计3600000元（审理中变更为2948100.76元），华鲁公司在事实及理由部分陈述：华鲁公司认为其经综艺公司同意代顺通泰安分公司签订施工合同，实际施工人为顺通泰安分公司，由于综艺公司和顺通泰安分公司的过错，给华鲁公司造成了重大经济损失，根据权利义务相一致的原则，综艺公司应当予以赔偿。顺通泰安分公司是第三人依法设立的分公司，相应民事责任应由第三人承担。泰安市岱岳区人民法院经审理认定以下事实：泰安市综艺包装礼品有限公司系2004年6月16日在工商部门依法成立的股份有限公司，行业种类为制造业，2015年9月7日变更名称为山东综艺联创包装股份有限公司（综艺公司）。顺通泰安分公司是由顺通公司于2010年1月19日设立的不具备法人资格的有限责任公司分公司，行业门类为建筑业，经营范围包括土木工程建筑施工，水电设备、工业设备、消防设施施工安装等，负责人为顾卫忠，任经理。2013年4月17日，顺通公司注销了该分公司，当时顺通公司办理注销业务及交公章的委托代理人为陈宽。2012年5月26日，华鲁公司与综艺公司签订建设工程施工合同一份，综艺公司为发包人，华鲁公司为承包人，工程地点：安丘市景芝镇；工程内容：1#、2#、3#、4#车间；承包范围：按图纸施工，全部工程包工包料；开工日期：1#、3#车间2012年6月6日开工，2#、4#车间2013年3月开工；竣工日期：1#、3#车间2012年11月6日竣工，2#、4#车间2013年8月竣工；合同价款910元/每平方米，约计面积50112平方米，预计造价4560万元，面积以房管局实测为准；双方还约定了其他权利与义务。上述合同在安丘市景芝镇人民政府有留存原件，原件承包人落款处加盖华鲁公司公章，有赵家明及委托代理人顾卫忠签名。华鲁公司提交的上述合同中委托代理人处没有顾卫忠签字。2012年4月份在上述合同签订之前，涉案工程实际已经开始施工，现该工程已完工并交付使用。在法院多次庭审及民事判决书中查明，冯亦散为综艺公司现场监管人员，陈宽为顺通泰安分公司财务人员，吴桦、陈亮、顾静飞(顾小飞)均为顺通泰安分公司驻工地负责人。

2013年8月29日，顺通泰安分公司负责人顾卫忠向顺通公司出具申请书一份，载明：“其承包的综艺包装景芝1#、3#车间工程，因资金困难、管理不善等原因无法继续施工，现提出终止工程合同停止施工，因施工停工原因造成法律及经济责任由我们承担，已完工程由审计确认。”

2013年9月10日，安丘市景芝镇党政办公室和安丘市司法局景芝司法所出具关于综艺公司建设工程农民工上访处理经过说明一份，载明：2013年8月20日，潍坊综艺包装股份公司1#、3#车间劳务人员60余人(系与劳务单位江苏通泰建筑劳务有限公司签订劳务合同)上访请求政府出面催讨劳务费，调查证实工程是由综艺公司投资兴建，顺通泰安分公司承包，负责人为顾卫忠，综艺公司按形象进度拨款给顺通泰安分公司。经查综艺公司拨款及时，顾卫忠称无力支付是内部管理混乱造成的局面，与综艺公司无关，后经各方协商，劳务费得到妥善解决，事件平息。

2013年10月30日，综艺公司为华鲁公司出具证明两份，证实潍坊综艺公司是综艺公司投资设立，2012年4月将涉案1#、2#、3#、4#车间工程施工意向，将书面合同交由顺通泰安分公司回顺通公司盖章，当时因工程需要，我单位随即要求顾卫忠组织人员施工，但至2012年9月1日，顺通泰安分公司也未将盖章的合同交回，为规范施工合同，便于工程备案，我单位找到原合作单位即华鲁公司帮忙，于2012年9月1日签订日期为2012年5月26日的建设工程施工合同，同日还与华鲁公司、顺通泰安分公司签订三方协议书一份。整个工程始终由顺通泰安分公司顾卫忠组织人员施工。2013年因顾卫忠在涉案工地管理不善、偷工减料、账目混乱亏损，导致2013年8月潍坊工地农民工因讨薪到景芝镇人民政府集体上访，上访平息后，顾卫忠于2013年8月29日向我单位提出终止工程、停止施工申请，并自愿承担因停工原因造成的法律及经济责任。2014年5月13日，华鲁公司再出具证明一份，证实涉案工程造成农民工上访后，在安丘市景芝镇人民政府和安丘市司法局景芝司法所协调下于2013年8月26日经建设单位即华鲁公司、施工单位即顺通泰安分公司、用工单位江苏通泰建筑劳务有限公司共同确认，上访事件得到平息。后顺通泰安分公司顾卫忠向我单位提出终止施工，为了使工程继续顺利施工，避免顺通泰安分公司施工期间的债权人到现场出现堵门、干涉继续施工等情况的发生，2013年9月28日我单位要求当时施工负责人顾卫忠、陈亮出具施工期间所欠款情况(附欠款明细，其中包括欠赵来禄钢材款1144050元；欠刘金波(刘敬波)地材款451682元，欠王健地材款147642元等.在上访事件中顾卫忠提供的所欠职工工资总额为1908811元，管理人员工资总额为254261元，以上合计2163072元，综艺公司实际通过银行转账形式支付农民工工资数额为1715202元(附顾卫忠、顾静飞签字确认的职工工资明细表

2014年5月13日，综艺公司又出具证明一份，证实综艺公司按以上单位共同确认的工资表中载明的人员和数额实际支付农民工工资，发放后抵顶施工单位顺通泰安分公司的工程款，但在实际发放农民工工资中发现，徐红星、蒋宜蓉等人的工资实际是施工期间的借款(附借条一份)转变而来，还有承包头的利润、顺通泰安分公司雇佣人员的工资，并不是农民工工资，因此，此次垫付的部分款项不包括以上欠款。

另查明，2012年9月1日，华鲁公司作为丙方，综艺公司作为甲方，顺通泰安分公司作为乙方签订《协议书》(即所谓的三方协议)一份，载明：甲方在潍坊市景芝有厂区工程一宗，乙方愿承接施工，丙方为工程担保、介绍人。鉴于此，甲方同意将工程包给乙方，但由于乙方总公司原因，甲乙双方无法签订施工合同，经甲乙丙三方友好协商，三方签订合同如下，共同遵守：一、因工程报建备案需要，甲方需与有资质的施工单位签订合同，因乙方无法签订，经商议由丙方代替乙方签订施工合同，乙方以丙方景芝项目部的名义施工。甲方工程名义承包人是丙方，实际承包人为乙方，乙方对甲方直接负责。二、丙方为合同担保人，对合同的履行承担连带责任。三、因丙方代乙方签订施工合同而产生的一切经济法律责任皆由乙方自负，甲方概不负责。因工程备案报建等所发生的费用按国家规定各自缴纳。四、工程款由甲方直接拨入丙方的景芝项目部，收款收据加盖景芝项目部印章及乙方负责人签字。五、丙方无条件配合甲方对该工程备案报建等一切手续的办理。六、以上协议是各方真实意愿的表现，如有违反愿承担法律责任。

再查明，2013年12月12日，华鲁公司与潍坊综艺公司根据2013年9月11日有发包单位(卢青)、建设单位(赵家明)、审计单位(曹博)参加形成的会议纪要，签订建设工程施工合同一份，载明潍坊综艺公司将涉案1#车间按图纸施工欠工欠料全部后续工程(消防工程除外)发包给华鲁公司施工，工程价款为4150000元，同时双方约定了其它的权利和义务。该后续工程的工程款综艺公司单独支付，与本案华鲁公司主张款项无关。

2015年10月8日，山东三阳项目管理有限公司出具证明一份，证实华鲁公司委托审计的关于顺通泰安分公司施工的潍坊综艺公司的1#、3#车间工程的结算资料已报送他公司，目前审计正在进行中。

2015年10月9日，涉案1#、3#车间工程监理单位泰安市正信建设工程项目管理有限公司出具证明一份，证实华鲁公司委托他单位监理的涉案1#、3#车间工程是由顺通泰安分公司承建的，负责人是顾卫忠，监理时间是2012年5月到2013年8月。

再查明，案外人赵来禄因涉案工地拖欠其货款，以华鲁公司为被告起诉至山东省安丘市人民法院。经审理，2013年12月4日安丘市法院作出(2013)安商初字第822号民事判决书，判决华鲁公司支付赵来禄货款1294048.95元，驳回赵来禄的其他诉讼请求，案件受理费19146元，财产保全费5000元，由赵来禄负担4544元，华鲁公司负担19602元。判决作出后华鲁公司不服，上诉至山东省潍坊市中级人民法院(以下简称潍坊中院)，经审理潍坊中院作出(2014)潍商终字第304号民事判决书，驳回上诉，维持原判，二审案件受理费19146元由华鲁公司承担。在以上案件审理过程中，因华鲁公司的银行账户被安丘市人民法院全部冻结，因此，华鲁公司在2014年4月10日向案外人赵其文借款1313650.95元(借条中载明月息2分)汇入安丘市人民法院账户用于支付该案所判决款项，支付后解除了对华鲁公司账户的冻结，为此华鲁公司额外支付案外人赵其文2014年4月10日至2014年10月10日的借款利息157638.11元。另(2014)潍商终字第304号案件，华鲁公司委托山东华林律师事务所代理，为此华鲁公司支付律师代理费及往来办案差旅费共计74660元(其中手续费500元、办案经费10000元、代理费64160元)。

再查明，案外人徐红星、蒋宜蓉因欠发工资，以华鲁公司为被申请人向安丘市劳动人事争议仲裁委会员提起仲裁申请，仲裁委员会分别作出安劳人仲案字(2014)第7号、8号裁决书，驳回申请人的仲裁请求。裁决作出后，徐红星、蒋宜蓉不服上述裁决书，以华鲁公司为被告分别向山东省安丘市人民法院提起诉讼，经审理法院作出(2014)安民初字第849号、851号民事判决书，分别驳回两人起诉。判决作出后两人均不服，向潍坊中院提起上诉，经审理潍坊中院又分别以(2014)潍民一终字第1197号、1198号民事判决书，驳回两人上诉，维持原判。在该两起案件仲裁和以上赵来禄买卖合同纠纷案一审中，华鲁公司委托泰安岱岳创新法律服务所代理，为此华鲁公司支付代理费共计50000元。另(2014)安民初字第849号、851号，(2014)潍民一终字第1197号、1198号案，华鲁公司均委托山东华林律师事务所代理，为此华鲁公司共支付律师代理费56900元(其中一审办案费5000元、一审代理费23450元，二审办案费5000元、二审代理费23450元。

2016年1月27日，华鲁公司(乙方)与刘敬波、王健(甲方)签订抵账协议一份，载明涉案1#、3#车间是由顺通泰安分公司顾卫忠承包施工，甲方为工程供应各种建材及对部分工程施工，其中顺通泰安分公司承包期间使用甲方各种建材总计价款3238383元，已付款2639049元，下欠599324元，另欠甲方涉案1#车间等工程施工劳务费95553.10元，经办人为顺通泰安分公司驻工地负责人顾卫忠、吴桦、陈宽、陈亮、顾小飞等。其中建材款欠款数额与顾卫忠申请停止建设时报给综艺公司的外欠数额相符。因工程停工时顾卫忠等施工人员撤离场地，甲方多次催要未果，乙方愿意承接上述债权，代替顺通泰安分公司偿还债务，其中甲方债权599324元(建材款)及银行贷款利率利息(年息6%)89898.60元，清偿方式为乙方所有的位于景芝镇潍坊综艺包装公司院内的建筑机械设备一宗(详见抵账协议)，作价689222.60元，抵顶甲方的建材债权及利息，机械设备由甲方自行运走，甲方将顺通泰安分公司驻地施工负责人出具的所有八张债权凭条(欠条及结算条)原件(合计3238373元)交付给乙方，由乙方向顺通泰安分公司追偿。对于涉案1#车间等工程施工劳务费95553.10元，由乙方一次性将该款通过银行转至甲方刘敬波账户，甲方将顺通泰安分公司驻地施工负责人出具的施工结算凭证原件交付乙方，由乙方向顺通泰安分公司追偿。协议履行后，甲方与顺通泰安分公司的债权债务关系全部消灭。签订协议后，乙方交付了机械设备并将施工劳务费打入刘敬波账户，甲方为华鲁公司出具收到条，并将以上欠条、结算条、结算凭证原件交付华鲁公司。

再查明，2014年10月20日，华鲁公司以综艺公司与顺通公司为共同被告起诉至泰安市岱岳区人民法院，要求赔偿华鲁公司各项经济损失1713841.06元，法院以(2014)岱商初字第1013号受理并依法作出判决。案件审理中法院曾要求综艺公司提供涉案工程的工程款支付情况。2015年7月2日，综艺公司出具说明，称华鲁公司诉求是赔偿经济损失，不是追索建设工程款，也不属于发包人在欠付工程价款范围内承担责任情形的案件，顺通公司申请调取建设工程款支付凭证与本案诉求无关，请求驳回顺通公司申请，因而没有提供相关情况。案件判决后华鲁公司与顺通公司均提出上诉，经泰安中院审理，将案件发回岱岳区法院重审。以上案件一、二审诉讼，华鲁公司均委托山东华林律师事务所代理，分别支付律师代理费61082元和61082元。案件发回后，岱岳区法院以(2016)鲁0911民初2865号重新立案审理，经审理法院查明，2012年6月1日，顾卫忠以“江苏顺通建设集团有限公司”的名义与“潍坊通泰建筑劳务有限公司”签订劳务承包合同，合同中未加盖公章，只有顾卫忠签字。2013年5月13日对账时，综艺公司(以潍坊综艺包装股份有限公司的名义)支付顾卫忠工程款998万元。同时法院认为，由于本案系建设工程施工合同纠纷，华鲁公司要求的赔偿款系工程款范畴，综艺公司无法提供工程款支付及顺通泰安分公司的实际工程量，华鲁公司诉求应在华鲁公司、综艺公司、顺通泰安分公司在工程量范围内多退少补。因此驳回了华鲁公司的诉讼请求。判决后顺通公司不服提出上诉，泰安中院以(2017)鲁09民终2885号民事判决书，驳回上诉，维持原判，一审案件受理费25224元和二审案件受理费20224元均由华鲁公司承担。(2016)鲁0911民初2865号案件审理，华鲁公司继续委托山东华林律师事务所代理，为此华鲁公司支付律师代理费66000元。再查明，徐红星、蒋宜蓉因劳务合同纠纷分别以华鲁公司为被告起诉至安丘市人民法院，安丘法院以(2015)安景民初字第2068号、2069号立案受理并依法判决，判决华鲁公司支付徐红星劳务报酬80338元，支付蒋宜蓉劳务报酬50000元，并均自2013年8月26日起按银行同期贷款利率支付利息损失。判决后华鲁公司不服上诉于潍坊中院，经审理潍坊中院以(2017)鲁07民终2666、2667号民事判决书，驳回上诉，维持原判。为此华鲁公司共支付案件上诉费2858元，另两案件审理期间华鲁公司均委托山东华林律师事务所代理诉讼，共支付律师代理费20000元。

再查明，2017年9月11日，山东华林律师事务所向综艺公司以邮寄方式发送律师函、催告函各一份，请综艺公司在收到函后15日内对潍坊景芝涉案1#、3#车间工程顺通泰安分公司施工部分进行审计定案，华鲁公司将积极配合审计机构及综艺公司出具审计报告，如综艺公司逾期仍未进行审计定案，华鲁公司将依据双方《建设工程施工合同》的有关结算条款约定，依法追究综艺公司及顺通公司的法律责任。综艺公司在收到以上函件后未给华鲁公司任何答复，为此2018年3月华鲁公司依据从审计机构获得的华鲁公司及综艺公司提交的结算资料(包括图纸、工程量变更材料等，并有综艺公司法人和监理人员签名)，对顺通泰安分公司施工的潍坊景芝涉案1#、3#车间和室外工程部分进行结算审计，结算书定值为24019323.07元。获得以上审计定值后华鲁公司依法向一审法院提起诉讼，起诉后综艺公司对于华鲁公司的以上审计定案值不服，为此法院要求综艺公司对涉案工程造价进行重新审计，综艺公司以举证责任在华鲁公司方为由拒绝提出重新审计。期间综艺公司单方申请审计部门进行审计，2018年8月27日，山东至信工程项目管理有限公司出具鲁至信审【2018】第69号报告书一份，审计涉案工程定案值为17141350.88元。对于该审计结果，华鲁公司及顺通公司均有异议，为此在法院释明下，华鲁公司向法院提出再次审计，经三方选定，法院委托泰安长峰建设工程项目管理有限公司(简称长峰公司)再次对涉案工程进行审计。2019年1月6日，长峰公司出具鲁长峰审(2019)第001号报告书一份，审定工程造价为18983574.39元，为此华鲁公司支付审计费250000元，审计部门为华鲁公司出具相应金额的发票3张。综艺公司对于以上审计结果有异议，认为施工中1#车间设计长度为119米，实际施工中减少为116.6米，要求长峰公司对此部分重新审计定值。2019年1月28日，长峰公司出具答复函一份，称审计是依据双方认可的材料进行审计，图纸上所标明的1#车间设计长度为119米，宽48米，被告称实际施工中设计长度减少为116.6米，未提供图纸变更的有关证据，亦未提供任何证明有效面积减少的材料，且华鲁公司方对该异议并不认可，故我公司只能按照现有证据材料出具以上审计报告。

再查明，涉案工程施工期间，综艺公司通过其单位银行账户(账户名称：泰安市综艺包装礼品有限公司)及其法定代表人徐步将、部门负责人冯亦锁等人账户将涉案部分工程款陆续打入华鲁公司指定的收款人赵其文银行账户，共计21笔，计款13320000元，华鲁公司方为综艺公司出具相应的收款手续。收款后华鲁公司指定的收款人赵其文将以上工程款又转付给顺通泰安分公司的陈宽(顺通泰安分公司的财务人员)、冯亦散(潍坊综艺公司的现场监管人员)等人，用于支付涉案工程款及防水、涂料、脚手架租赁等款项。共计支付34笔，计款13320000元。2013年5月13日，潍坊综艺包装股份有限公司出具扣税证明一份，载明该公司已扣除工程款9980000元相应的税款340818元，由其负责向相应的税务机关缴纳。……

2019年6月13日，泰安市岱岳区人民法院出具（2018）鲁0911民初2019号民事判决书，判决综艺公司支付华鲁公司华鲁公司垫付款项2421262.76元及相应利息，同时判令综艺公司支付华鲁公司其他损失258049.20元，驳回华鲁公司对顺通公司的诉讼请求。综艺公司不服该判决，向泰安市中级人民法院提起上诉。泰安中院经审理补充认定了部分事实，并于2019年11月27日作出（2019）鲁09民终2771号民事判决书，该判决认定：综艺公司尚欠工程款数额为2781637.99元；顺通泰安分公司于2013年4月17日即已注销，相应的债权债务应由顺通公司承担，顺通公司至今在长达6年多的时间内不向综艺公司主张涉案工程欠款，在此情况下华鲁公司直接向综艺公司主张工程款符合法律关于债权人行使代位权的相关规定，综艺公司应在欠付顺通公司工程款2781637.99元的范围内，对华鲁公司的损失承担责任。故对原一审判决进行了部分变更改判。

2019年11月13日、2019年11月23日，本院分别执结（2017）鲁07民终2666号徐红星诉华鲁公司劳务合同纠纷案及（2017）鲁07民终2667号蒋宜蓉诉华鲁公司劳务合同纠纷案，共从华鲁公司扣划款项172149元。

综艺公司不服（2019）鲁09民终2771号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高院于2020年8月20日作出（2020）鲁民申4545号民事裁定，指令泰安市中级人民法院再审。泰安中院经审理于2021年1月8日出具（2020）鲁09民再73号民事判决书（下称73号判决），该判决对本案基本事实确认如下：2012年山东综艺公司投资兴建潍坊综艺工程。同年4月份，与江苏顺通公司泰安分公司（负责人顾卫忠）达成意向，将涉案工程交由江苏顺通公司泰安分公司（已组织前期施工）。期间，江苏顺通公司明确表示放弃参与该工程建设。为便于工程备案，山东综艺公司经与泰安华鲁公司、江苏顺通公司泰安分公司三方协商，由山东综艺公司与泰安华鲁公司签订合同，工程仍由江苏顺通公司泰安分公司负责人顾卫忠组织施工建设。于是，2012年9月1日山东综艺公司与泰安华鲁公司签订《建设工程施工合同》（落款日期为2012年5月26日），并于同日三方又签订《协议书》。按《协议书》约定，泰安华鲁公司为担保人、介绍人，对合同的履行承担连带责任的关系。工程款由山东综艺公司直接拨入泰安华鲁公司。收款收据加盖泰安华鲁公司第七项目部印章并由负责人赵家明签字。现涉案工程完工并交付使用。涉案工程造价为18781699.99元，山东综艺公司已支付工程款17660062元……。华鲁公司在施工期间，支付工程材料款、人工工资等费用计2386402.76元，因涉案工程与案外人发生诉讼，产生案件诉讼费、律师代理费、办案经费、审计费用等计款258049.20元。其他事实与原一、二审查明的事实一致，予以确认。泰安中院经审理认为：本案依建设工程施工合同纠纷处理适当；关于《建设工程施工合同》、《协议书》效力及相关责任承担。现有证据证实：涉案工程发包人为山东综艺公司，《建设工程施工合同》是不具备资质的江苏顺通公司泰安分公司在总公司明确表明不参与该工程建设的情况下，泰安分公司负责人顾卫忠仍独自借用泰安华鲁公司的资质，以泰安华鲁公司名义与山东综艺公司签订的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，合同无效，原审判决确认合同有效不当，予以纠正。《协议书》是山东综艺公司、泰安华鲁公司、江苏顺通公司泰安分公司针对《建设工程施工合同》签订背景进行的说明，并对工程施工主体、工程款如何支付以及责任如何承担等问题达成的协议，并不附属于《建设工程施工合同》，系三方真实意思表示，对三方均具有约束力，应为处理本案的依据之一；综艺公司关于“涉案1660000元已作为工程款拨付到泰安华鲁公司，支付工程款”的申请理由成立，予以采纳；关于与本案相关的诉讼产生的案件诉讼费、律师代理费、办案经费、审计费等其他费用，与山东综艺公司未及时拨付工程款有关联，其应承担责任；……华鲁公司支付工程款及其他费用，已超出综艺公司欠付工程款，对此，根据本院（2017）鲁09民终2885号案件确定的“应在涉案工程量范围内多退少补”原则，综艺公司不再承担支付责任，泰安华鲁公司可根据《协议书》的相关约定，在明确各方之间法律关系的基础上另行解决；江苏顺通公司泰安分公司系江苏顺通公司设立，但由于江苏顺通公司一开始就明确表示不参与涉案工程建设，是案外人顾卫忠私自以江苏顺通公司泰安分公司名义组织施工并产生纠纷，江苏顺通公司在本案中不承担责任；江苏顺通公司泰安分公司有权依《协议书》约定，诉求山东综艺公司在欠付工程款范围内履行给付义务，而本院二审以泰安华鲁公司依法享有代位权为由，判定江苏顺通公司泰安分公司有权向山东综艺公司主张支付工程款不当，予以纠正。遂判决：撤销（2019）鲁09民终2771号民事判决及泰安市岱岳区人民法院（2018）鲁0911民初2019号民事判决；综艺公司给付华鲁公司款项1121637.99元及相应利息；驳回华鲁公司的其它诉讼请求。本判决现已发生法律效力。

华鲁公司于2021年2月25日向法院提起诉讼，要求顺通公司支付垫付钢材、建材款和经济损失合计2609870.67元及相应利息。

一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、本案是否属于重复起诉；二、被告应否承担民事责任。

对于争议焦点一，华鲁公司虽就垫付的款项及因诉讼等产生的经济损失进行过多个诉讼，但因73号判决仅判决综艺公司在欠付工程款范围内向华鲁公司支付相关费用，华鲁公司在前述诉讼中主张的其他损失未得到全额赔付，华鲁公司根据73号判决“泰安华鲁公司可根据《协议书》的相关约定，在明确各方之间法律关系的基础上另行解决”的认定，以相同事实提起诉讼，并不属于重复起诉。

对于争议焦点二，虽然73号判决认定“泰安华鲁公司可根据《协议书》的相关约定，在明确各方之间法律关系的基础上另行解决”，但该认定不能作为顺通公司应承担责任的依据。根据73号判决审理查明认定的事实：涉案工程《建设工程施工合同》是不具备资质的顺通泰安分公司在总公司明确表明不参与该工程建设的情况下，顺通泰安分公司负责人顾卫忠仍独自借用华鲁公司的资质，以华鲁公司名义与综艺公司签订的；顺通泰安分公司系顺通公司设立，但由于顺通公司一开始就明确表示不参与涉案工程建设，是案外人顾卫忠私自以顺通泰安分公司名义组织施工并产生纠纷，顺通公司在该案中不承担责任，据此，该判决已明确判定顺通公司不承担责任，已产生既判力，故华鲁公司基于相同事实和理由要求顺通公司在本案中承担责任，法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条的规定，判决如下：驳回原告泰安市华鲁建筑安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费13839元（减半收取），由原告泰安市华鲁建筑安装工程有限公司负担。

二审中，上诉人华鲁公司提交如下证据：一、2016年4月25日潍坊综艺包装股份有限公司和监理单位泰安正信建设工程项目管理有限公司给华鲁公司出具的承诺书一份，证明：该承诺书非常清楚的注明涉案1、3号车间工程施工单位是顺通泰安分公司，为了潍坊综艺公司竣工验收登记备案和办理房产证的需要，请华鲁公司配合整体验收，在建设工程施工合同竣工验收备案表、施工单位质量保证体系报告表、工程质量终身责任承诺书等相关验收材料上加盖公章，该承诺书中足以证明建设单位和监理单位均认可涉案1、3号车间是由顺通泰安分公司具体施工。二、安丘法院（2021）鲁0784民初1869号民事判决书，需要说明该判决均已上诉，证明：泰安中院（2020）鲁09民再73号民事判决书中，告知需另行处理的事项包括华鲁公司在工程量范围内多退少补，华鲁公司垫付的工程款及损失超过山东综艺公司剩余工程款事项以及综艺公司主张被华鲁公司违约责任事项，然而，综艺公司就违约责任事项起诉到安丘法院，作出了民事判决，不属于一事不再理范围，而本案华鲁公司同样是另行处理事项，却被安丘法院认定为相同的事实和理由，不予承担责任，显然，安丘法院采用了不同的判案标准，对华鲁公司明显不公。

被上诉人顺通公司质证称，对证据一的真实性、合法性无法确认，对该证据的关联性我方不予认可。首先，该承诺书出具的时间2016年4月25日，该时间节点正是华鲁公司向泰安岱岳区法院以顺通公司、综艺公司为被告，以本案同样的事实和理由向法院起诉，案号为（2014）岱商初字第1013号，该案经过一年的审理于2015年12月7日，作出由顺通公司赔偿损失127万元的一审判决，该案于2016年1月5日提起上诉，泰安中院经过审理于2016.5.26日撤销一审判决，发回重审，所谓的承诺书就产生于岱岳区法院一审判决之后，泰安中院裁定撤销一审判决发回重审的这个时间，需要说明的是由于华鲁公司与案外人综艺公司恶意串通，原以为一审判决会胜诉，所以在上诉期间制作了所谓内容不真实的承诺书，该承诺书是根据岱岳区法院1013号判决结果产生的，所以足以证明在2014年至今华鲁公司与案外人综艺公司恶意串通，损害我方的合法权益。从承诺书内容看，根据承诺书华鲁公司已经应案外人综艺公司的承诺，应该是在建设工程施工合同、竣工验收备案表、施工单位质量保证体系报告表、工程质量终身质量承诺书等书面文件上已经加盖了华鲁公司的公章，无论是承诺是否合法，但足以证明华鲁公司已经认可涉案工程是华鲁公司的合法的施工主体，华鲁公司本身是建筑企业，从建筑企业本身尤其是对工程质量终身保证书将会产生的后果是明知的，在明知的情况下，足以证明华鲁公司已经确认其为该工程的施工合法主体。证据二，该判决尚未生效不能作为证据使用。

本院经审查认为，上述证据只能证明涉案工程的实际施工人是顺通泰安分公司，但不能证明顺通公司应承担顺通泰安分公司在涉案工程纠纷中的民事责任，依法不予采信。

二审经审理查明的其他事实与一审认定事实基本一致。

本院认为，本案的焦点问题是顺通公司在本案中应否承担责任。虽然顺通泰安分公司是顺通公司的分公司，但从在案的三方协议及建设工程施工合同的签订及履行情况来看，涉案合同是不具备资质的顺通泰安分公司在总公司明确表明不参与该工程建设的情况下，顺通泰安分公司负责人顾卫忠借用华鲁公司的资质，以华鲁公司名义与综艺公司签订并实际施工，因此，华鲁公司与顺通泰安分公司存在出借资质的关系，华鲁公司从工程一开始就知道顺通公司不参与工程建设，且生效法律文书明确认定顺通公司在涉案工程纠纷中不承担责任。故一审驳回华鲁公司的诉讼请求并无不妥，应予维持。上诉人华鲁公司主张顺通公司应为顺通泰安分公司的行为负责，承担本案民事责任，该与在案证据及查明的事实不符，亦与生效的法律文书确认的事实不符，不予支持。

综上所述，上诉人华鲁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理27679元，由上诉人泰安市华鲁建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　冯海玲

审判员　　李玉信

审判员　　高　波

二〇二二年二月七日

书记员　　王　旭