某某、潍坊市坊子建筑工程有限公司等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁07民终5427号

上诉人（原审被告）：***，男，1976年5月4日出生，汉族，住山东省临朐县。

上诉人（原审被告）：潍坊市坊子建筑工程有限公司，住所地潍坊市坊子区六马路74号，统一社会信用代码：91370704165601795G。

法定代表人：王军然，经理。

两上诉人共同委托诉讼代理人：李金刚，山东广则律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1990年10月17日出生，汉族，住黑龙江省泰来县。

委托诉讼代理人：孙冰冰，山东大韵律师事务所律师。

原审被告：潍坊金帝置业有限公司，住所地潍坊市坊子区北海路以东凤昌街以南金帝公寓1号楼4单元102室。

法定代表人：王法友，经理。

上诉人***、潍坊市坊子建筑工程有限公司（以下简称坊子建筑公司）因与被上诉人***及原审被告潍坊金帝置业有限公司（以下简称金帝置业公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院(2021)鲁0791民初1291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：一、依法撤销山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院(2021)鲁0791民初1291号民事判决第一项、第二项，依法改判支持上诉人的上诉请求；二、本案的上诉费用和一审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院按照司法鉴定认定误工时间错误，按照法律规定误工时间应当以实际误工为准。虽然司法鉴定意见书鉴定***的误工时间是180天，但***于2020年8月25开始，回到上诉人***处上班，一共实际误工时间是3个月10天(即2020年5月15日受伤到2020年8月25日)。实际误工费：33333元【10000元/月÷30天*（3个月*30天/月+10天），有上诉人在一审提交的考勤表和***的一审陈述在案为证。二、一审法院认定护理时间错误。虽然司法鉴定护理费时间是60天，但是在赔偿时应当扣除被上诉人***给哥哥护理的10天和李青振护理的5天，护理时间应为45天，故未分过错前护理费应为119元/天*45天=5355元。因上诉人***已经微信支付给***给哥哥10天的护理费500元另有部分现金，李青振是***的雇员，是***给李青振发工资。对此一审时***提供微信转账记录和***的一审陈述在案为证。三、精神损害赔偿金上诉人不应支付。因被上诉人***受伤并不是上诉人行为直接导致，上诉人并无故意和重大过失，一审法院判支持被上诉人的该项请求属于适用法律错误。四、一审法院过错责任分担不恰当。一审法院认定上诉人***承担80%的责任，被上诉人自行承担20%的责任，显失公平。根据本案查明的事实来看，***自述其在16号楼北侧距离楼距10米处拿手机看时间时被楼上掉落的混凝土块砸伤，被上诉人***当庭也自述当时的任务是带领其他人员打扫盖楼北侧地库杂物，其并没有和其他人员一块，其在逗留时被砸伤的，其他人员并不在被砸当场。***作为工地的施工人员的小头目明知道逗留会存在危险，却为之，其应当承担大部分过错，最起码应当自行承担50%。五、应当适用《民法典》的规定，不应适用《侵权责任法》规定。***受伤不是因为劳务本身导致受伤，而是因为楼上掉落的干水泥块掉落砸坏其头盔，导致头部受伤的，按照《民法典》第一千一百九十二条第二款规定，接受劳务一方承担的是补偿责任，而不是赔偿责任。《民法典》第一千一百九十二条具体规定内容为：提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务补偿后，可以向第三人追偿。本案中，侵权人无法确定，上诉人承担的是补偿责任或者是一种代偿责任，上诉人赔偿后导致上诉人追偿无门，故从公平角度出发，一审法院适用《侵权责任法》认定上诉人承担80%的赔偿责任显失公平。六、上诉人***多支付给***的35633.47元与本案有关，应当从划分责任后的赔偿总金额中减除。***通过微信付给***的工资合计30300元+从***处预支现金工资59000元=89300元。***入职时间是2020年3月15日，到2020年5月15日其受伤，***一共是上班两个月，月工资是10000元，受伤前的工资是合计20000元；***是2020年8月25开始上班，***9月出勤28.3天，全勤；10月出勤27.5天，全勤；11月出勤20.4天，12月份20.5天，11月12月合计41天。故***出院上班后的工资：10000元+10000元+41天*333.33元/天=33666.53元。***一共支付给***的款项89300元-事故前的工资20000元-出院后上班工资33666.53元=***误工期上诉人间已多支付给***款项35633.47元，该35633.47元应当从划分责任后的赔偿总金额中减除。正是***和***基于因为***因本案受伤，***才预支给***工资，用以***后续就医治疗，应当在本案中一并予以处理，以防止诉累的发生。一审法院让上诉人另行主张不妥。综上，恳请二审法院依法查明案情，支持上诉人的上诉请求。

***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

金帝置业公司未到庭陈述意见，也未提供书面意见。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令***、坊子建筑公司、金帝置业公司支付***各项损失共计231187.55元；2.依法判令***、坊子建筑公司、金帝置业公司承担本案诉讼费用及鉴定费用。

一审法院认定事实：***向法院提交下列证据：1.通话录音一份、录音书面说明一份、坊子建筑公司出具的《工伤事故证明》一份，证实***受雇于***，双方存在雇佣关系，***月工资为10000元，其在高新区××＃楼南车库面上干活过程中意外受伤。2.阳光融合医院出具的诊断证明书一份、门诊病历一份、住院病历一份、费用明细单一份、住院收费票据一张，证实***因住院39天，共计花费医疗费65735.55元。3.山东永鼎司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书一份，证明***构成十级伤残，一人护理60日，营养期限60日，误工时间为180日。4.山东永鼎司法鉴定中心出具的鉴定费票据一张，证实***支出的鉴定费为2860元。经质证，***认为住院收费票据系复印件且该费用已报销，对录音中因赔偿问题没有达成一致的部分不认可，对其他证据真实性均无异议。经审查，以上证据真实、合法，与本案有关联，予以确认。***向法院提交下列证据：1.考勤月表，证明***2020年3月15日入职，截止到5月15日的工资为2万元，2020年8月25日***重新上班至2020年12月，2020年8月25日至2020年12月实际工资为33666.53元，***支付***共计89300元，扣除受伤前工资2万元，扣除出院后上班的工资33666.53元，等于***多支付给***35633.47元。2.微信转账记录，证明***向***转账支付工资30300元。3.支款单7份，证明***从***处预支工资现金59000元。经质证，***对以上证据真实性无异议，但认为支款单中5000元系重复计算，***实际从***处取得工资84300元。对以上证据真实性均予以确认。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对***主张的各项损失，认定如下：1、***主张医疗费65735.55元，***认为该费用已经由其垫付。庭审过程中，***同意其总损失数额中扣除***垫付的医疗费65735.55元。2、***主张误工费60000元，***主张误工费应按照3个月10天每天333.3元计算。经审查。根据鉴定意见，***的误工时间为180天，***认可误工费按照333.3元计算，故误工费应为60000元。3、***主张护理费7140元，根据鉴定意见主张护理时间60天，要求护理费按照119元／天计算，***对护理费的计算标准无异议。对***主张的护理费7140元予以确认。4、***主张营养费6000元，***对该数额无异议，但认为***先前支付的2000元营养费应从中扣除，***对该2000元未提交证据证实，故对营养费6000元予以确认。5、***主张伤残赔偿金87452元，***无异议，予以确认。6、***主张鉴定费2860元，并提供鉴定费票据予以证实，对该费用予以确认。7、***主张精神抚慰金2000元，根据***受伤情况，并结合本案案情，酌情支持1000元。一审法院认为，根据本案现有的证据，结合当事人陈述，能够认定***与***形成劳务关系，***作为提供劳务一方因劳务自身遭受损害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。原告在提供劳务的过程中，应当严格按照工作规范并履行对自身安全的注意义务，***自述其在16号楼北侧距离楼距10米处拿手机看时间时被楼上掉落的混凝土块砸伤，***未能充分注意到自身安全在施工场所看手机，具有一定的过错。综合考虑本案的实际情况，认为***的过失程度较小，酌情认定***承担20%的责任，***承担80%的责任。根据查明的事实，***的合理损失（不含精神损害抚慰金1000元）如下：医疗费65735.55元、误工费60000元、护理费7140元、营养费6000元、残疾赔偿金87452元、鉴定费2860元，以上损失共计229187.55元。按照责任比例划分，***应当赔偿***损失183350.04元（按照229187.55元的80%计算），***应另行支付***精神损害抚慰金1000元，***共计应赔偿184350.04元。扣除***已经垫付的医疗费65735.55元，***还应赔偿***损失118614.49元。***主张***预支的工资应从赔偿款中扣减，因预支工资的行为涉及的是劳务关系，本案系侵权法律关系，***主张用预支工资抵顶赔偿款，无事实和法律依据，故不予支持。涉案工程系***从坊子建筑公司处分包，但***并未提交相应证据证实其具备相关资质或者安全生产条件，坊子建筑公司应当知道***没有相应资质或者安全生产条件，故应对***的损失承担连带赔偿责任。***主张金帝置业公司在本案中承担责任，于法无据，不予支持。金帝置业公司、坊子建筑公司经法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃，不影响本案的审理。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条，判决如下：一、***赔偿***损失118614.49元，于判决生效后十日内付清；二、坊子建筑公司对上述损失承担连带赔偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4768元，保全申请费1020元，共计5788元，由***、坊子建筑公司负担2970元，由***负担2818元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院调查期间，双方就以下事实产生争议：

1.误工费的认定问题，主要涉及误工时间的认定，双方对误工时间应按司法鉴定意见认定的误工时间180天计算，还是按照实际误工时间计算产生争议。***主张按照鉴定意见180天认定；***、坊子建筑公司主张2020年5月15日受伤，但2020年8月25日***重新到其处上班，并发放工资报酬，因此误工时间应自受伤之日2020年8月25日计算至2020年8月25日。经查，一审中，***、坊子建筑公司提供了考勤月表、微信转账记录及支款单等证明其该主张成立。***一审中对该考勤月表真实性无异议，认可***、坊子建筑公司主张的其重新上班时间为2020年8月25日。

2.关于是否超付工资以及超付部分应否从赔偿款中抵扣问题。***、坊子建筑公司主张***自2020年3月15日入职，2020年5月15日受伤，受伤前两个月的工资为20000元，2020年8月25至2020年12月实际工资为33666.53元，***支付***工资共计89300元，扣除受伤前的工资20000元，扣除出院后上班的工资33666.53元，***多支付给***35633.47元，应从赔偿总额中减除，所依据的证据为上述微信转账记录、支款单，以证明***向***转账支付工资30300元，另外***从还预支工资现金59000元的事实。一审中，***对微信转账和支款单的真实性均无异议，但认为其实际工作至2021年1月23日，2020年7月5日***签字的支款单数额8000元并未实际支取，实际支取现金为3000元，与2020.6.25微信转账5000元整合为该8000元，其中5000元系***、房子建筑公司重复计算，实际从***处取得工资84300元，并主张该工资系其正常收入的工资，不存在多付。

关于护理时间的问题。***、坊子建筑公司主张虽然经司法鉴定认为护理时间为60天，但***哥哥护理十天的费用以及李振青护理了5天，***哥哥护理的费用，***已经支付，李振青是***的雇员，其安排了李振青的护理，***给李振青发放工资，因此***的护理费计算时间应为45天。***提供微信转账截图的复印件两份证明向***大哥转账500元，向李振青转账200元，***质证称，因截图是复印件，该两笔款项并非直接支付***，***无法核实真实性，也无法证实该两笔费用与本案具有关联性。***称截图原件已无法提供。

关于精神损害抚慰金及过错责任分担问题。***、房子建筑公司认为***作为工地施工人员的头目，明知逗留存在危险，还在16号楼北侧距离楼距10米处拿手机看时间被楼上掉落的混凝土块砸伤，自己应承担至少50%的责任，因此***受伤不是***、坊子建筑公司直接导致，***、坊子建筑公司无故意和重大过失，因此不应支持精神损害抚慰金。同时，本案应适用《民法典》第一千一百九十二条，本案侵权人无法确定，***承担的是补偿责任，且***赔偿后追偿无门，从公平角度考虑，一审适用《侵权责任法》认定***承担80%责任显失公平。***认为一审法院认定正确。

本院查明的其他事实与一审认定事实一致。

本院认为，根据双方诉辩主张，当事人就一审判决认定的***因案涉事故造成的误工费、护理费、精神损害抚慰金外其他损失本身无异议，对***的垫付事实等未提出异议，本院予以直接确认。本案争议焦点主要有四个：1.误工时间的认定；2.护理费的认定；3.***、坊子建筑公司民事赔偿责任比例及精神损害抚慰金的认定；4.***、坊子建筑公司关于预支公司抵扣赔偿款的主张是否成立。

关于第一个争议焦点。案涉劳务事故发生在2020年5月15日，故根据当时《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工时间按照实际减少的收入计算。本案中虽经司法鉴定认定，***的误工时间为180天，但是事实上***在2020年8月25日重返***处提供劳务，并获得劳务报酬，从***认可的已经支取的劳动报酬看，相交受伤前，自2020年8月25日后，其收入并未减损，故***、坊子建筑公司关于***的误工费应自受伤之日2020年5月15日至2020年8月25日重返劳务时计算的上诉主张，具备事实及法律依据，本院予以支持，***主张按照鉴定结论认定的180天计算，与其实际误工损失情况不符，一审按照鉴定机构认定的误工时间计算误工费，存在2020年8月25日后即赔偿误工费又支付劳务报酬的认定，有违上述司法解释关于误工费按实际减少的收入计算的规定，本院予以直接纠正，即***的误工费为34000元【10000元/月÷30天×102天】。

关于第二个争议焦点。***、坊子建筑公司主张***哥哥护理10天的护理费已经支付***哥哥500元及部分现金，其派自己的雇员李青振护理***5天，并支付李青振工资（含护理费200元），虽提供了微信转账复印件予以证明，但***不认可，***、坊子建筑公司就该主张所提供的上述证据不足以证明上述二人实际护理的事实，也不能证明款项是否实际发生及性质为护理费，故***、坊子建筑公司以此为由要求护理费按照45天计算证据不足，本院不予支持。

关于第三个争议焦点。***作为***的雇员，在提供劳务过程中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条规定，雇员从事雇佣活动遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。且《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。一审根据查明的***的受伤原因，考量雇员***自身安全注意义务及***对提供劳务方的安全保障义务各自履行中的过错，认定***承担80%的赔偿责任并无不当，本院予以维持；根据该条司法解释规定，坊子建筑公司在发包给***过程中存在选任过失，应与***承担连带赔偿责任；***、坊子建筑公司关于该问题的上诉主张无事实依据，本院不予支持；该二人关于不应支付精神损害抚慰金的理由亦缺乏事实依据，不能成立，本院不予支持。另，案涉劳务事故发生在民法典施行前，***、坊子建筑公司要求适用《中华人民共和国民法典》无事实及法律依据，本院不予支持。

当事人对一审认定的***的其他损失及***的垫付事实均未提出异议，本院予以直接确认。经核算，本院对误工费纠正认定后，***的合理损失为203187.55元（不含精神损害抚慰金1000元），按照责任比例，***应当赔偿的数额为162550.04元；另，***应赔偿1000元精神损害抚慰金，***共计应赔偿163550.04元；又因***已经垫付的65735.55元，故***尚应赔偿97814.49元。

关于第四个争议焦点。通过审查一审卷宗，一审中***、坊子建筑公司就该问题提供了微信转账凭证和支款单，其中支款单载明的系预支工资，因该费用基于劳务关系产生，系劳务报酬核算问题，该费用与本案***的人身损害相关赔偿费用并非同一法律关系产生，也非系性质相同，且双方就劳务时间及费用是否存在超付尚存争议，***、坊子建筑公司关于超付工资与案涉赔偿款进行抵销的主张，无法律依据，一审就该问题的处理并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人***、坊子建筑公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院(2021)鲁0791民初1291号民事判决；

二、***赔偿***损失97814.49元，于判决生效后十日内付清；

三、潍坊市坊子建筑工程有限公司就上述第二项所列损失向***承担连带赔偿责任；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4768元，保全申请费1020元，共计5788元，由***负担3339元，由***、潍坊市坊子建筑工程有限公司负担2449元。二审案件受理费2672元，由***、潍坊市坊子建筑工程有限公司负担2622元，由***负担50元。

本判决为终审判决。

审判长　　马海兰

审判员　　丁　颖

审判员　　李桂霞

二〇二二年八月二日

书记员　　林　薇