常文双、沈阳铁路沈南线桥工程有限公司与某某、中国铁路沈阳局集团有限公司通化工务段、通化乾坤建筑劳务分包有限公司提供劳务者受害责任纠纷再审民事判决书

吉林省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）吉民再244号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）常文双，男，1960年4月9日出生，汉族，住吉林省通化市。

委托诉讼代理人：闫福玉（常文双舅哥），住吉林省通化市。

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：沈阳铁路沈南线桥工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市。

法定代表人：马绍纯，该公司员工。

委托诉讼代理人：杨东旭，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：周立娟，吉林昱诚律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：***，男，1969年7月1日出生，汉族，住吉林省通化市。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国铁路沈阳局集团有限公司通化工务段，住所地吉林省通化市。

负责人：葛少学，该段员工。

委托诉讼代理人：丁瑞华，男，该段员工。

委托诉讼代理人：张东先，吉林易金律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：通化乾坤建筑劳务分包有限公司，住所地吉林省通化市。

法定代表人：王宗乾，该公司员工。

委托诉讼代理人：张兴东，吉林星浦律师事务所律师。

再审申请人常文双、再审申请人沈阳铁路沈南线桥工程有限公司（以下简称沈南公司）因与被申请人***、中国铁路沈阳局集团有限公司通化工务段（以下简称通化工务段）、通化乾坤建筑劳务分包有限公司（以下简称乾坤公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省通化市中级人民法院（2018）吉05民终861号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年8月5日作出（2019）吉民申1335号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人常文双的委托诉讼代理人闫福玉，再审申请人沈南公司的委托诉讼代理人杨旭东、周立娟，被申请人***，被申请人通化工务段的委托诉讼代理人丁瑞华、张东先，被申请人乾坤公司的法定代表人王宗乾、委托诉讼代理人张兴东到庭参加诉讼。

常文双申请再审称，再审请求：1.保护常文双2017年8月3日至2018年4月23日计336天伤残评定期间护理费81191.04元，护理费应按日计算，计算十五年；2.保护常文双营养费2万元、辅助用品清洁药品费用按每月300元；3.保护常文双精神损害抚慰金2万元。常文双当庭增加对残疾赔偿金的再审请求，其认为补充牙齿鉴定是十级伤残，残疾赔偿金没有进行考虑。事实和理由：一、二审判决认定护理、后续治疗期限方面事实不清。1.护理费。2017年8月3日至2018年4月23日计336天伤残评定期间护理费81191.04元未予保护，护理费应当保护到伤残评定前。护理费按年计算错误，应当按日计算，且护理费仅保护10年错误。2.营养费。司法鉴定不是确定营养费给付的必要条件，法官应当根据高度盖然性来判断应不应当给付必要的营养费，以及应当给付的金额。3.辅助用品清洁药品。常文双系大部分护理依赖病人，该项费用是常文双必然发生的费用。法官应当根据当前情况和生活经验对未来将要发生的情况进行预判。4.一、二审判决没有保护我方精神损害抚慰金的诉讼请求，本次申请一并保护2万元整。5.补充牙齿鉴定是十级伤残，残疾赔偿金没有进行考虑，请求法院进行考虑。

沈南公司申请再审称，再审请求：1.吉林省通化市中级人民法院（2018）吉05民终861号民事判决，维持吉林省通化市东昌区人民法院（2017）吉0502民初2885号民事判决；2.本案一、二审诉讼费由被申请人承担。事实和理由：一、原二审法院认定沈南公司从磋商到施工均明知***是借用资质属认定事实错误，缺乏基本证据证明。乾坤公司具相关资质，并签订了分包合同。二审法院在没有对该公章鉴定虚假的情况下，仅以合同利害关系人***单方陈述便认定公章虚假，事实认定错误，证据严重不足。沈南公司从订立合同到打款到开发票均是与乾坤公司进行，没有任何一笔款项是支付给***的，一切事宜沈南公司只针对乾坤公司说话。在沈南公司将工程分包给乾坤公司后，***代表乾坤公司在现场，以乾坤公司名义行事。二审仅以此认定双方之间借用资质没有证据证明，认定沈南公司明知也违背客观事实。因为***在施工现场，因此在检查时才签的***的名字，检查时是谁在场负责谁签字，不应以该份证据认定***是沈南公司项目经理，沈南公司明知***借用资质，该认定不符合常理。二、原审适用法律错误。原审法院引用《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定错误。沈南公司并没有将资质借用给任何企业或个人，不存在他人以本企业名义承揽工程一事。本案是提供劳务者受害责任纠纷，不是因工程不符合规定的质量标准造成损失纠纷，因此不适用该条款。

沈南公司针对常文双的再审申请辩称，与原审答辩意见一致。残疾赔偿金原审已经保护。

常文双针对沈南公司的再审申请辩称，二审判决沈南公司承担责任正确。

***针对常文双和沈南公司的再审申请辩称，同意沈南公司对常文双再审申请的答辩意见。对沈南公司主张其不承担责任的意见我不同意。

通化工务段针对常文双和沈南公司的再审申请辩称，常文双起诉我单位错误，我单位工程审批招标合法有效，不存在过错。我单位与雇佣常文双的公司没有隶属关系，也没有签订承包合同，不应承担连带赔偿责任。常文双及沈南的再审申请没有对我单位不承担责任提出异议，我单位是否应当承担责任不在本次再审范围之内。

乾坤公司针对常文双和沈南公司的再审申请辩称，只要常文双的请求符合事实和法律，其数额计算合情合理，乾坤公司均尊重法庭的判决，但残疾赔偿金已经按最高等级保护，不同意再增加。乾坤公司不同意沈南公司不承担责任的意见，乾坤公司没有与沈南公司签订、形成建设施工合同，也没有实际履行该施工合同。实质上与沈南公司签订施工协议与安全协议的是***，与乾坤公司无关。乾坤公司既没有与***形成分包、转包关系，也没有形成挂靠关系；乾坤公司也没有与常文双形成劳动关系或劳务关系。乾坤公司没有收取***挂靠费等任何费用，乾坤公司只是应***的要求为其提供了转款的公司帐户，沈南公司给***的工程款打到乾坤公司帐户以后，乾坤公司都一分不少转给***，不能认定是乾坤公司实际履行施工合同。沈南公司明知***不具有建筑施工资质，而违法将工程转包或分包给***。沈南公司应当承担连带赔偿责任。

常文双向一审法院起诉请求：通化工务段、沈南公司、乾坤公司、***连带赔偿常文双经济损失共计192万余元（营养费另案主张权利）。

一审法院认定事实：2016年4月26日，通化工务段与沈南公司签订《施工承包合同书》，通化工务段将“通化工务段梅集线K85+198等14处道口平改立工程”通过招投标程序，由沈南公司中标，合同价款19439977元，工期180天。2016年9月15日，沈南公司与乾坤公司签订《劳务分包合同书》，将该工程所有的工程劳务分包给乾坤公司，该合同书上加盖的乾坤公司公章为***私刻，沈南公司将工程款均打入乾坤公司账户，乾坤公司为沈南公司开具了正规发票，工程款均由***从乾坤公司账户中取出。***雇佣常文双在该工程从事力工工作，每日工资130元。2017年5月22日14时许，常文双在捆绑水泥墙的钢筋时，钢筋架突然倒塌，将常文双压倒在下面，导致常文双受伤，于同日入住通化市人民医院住院治疗73日。住院期间，***雇佣护理人员护理43日，垫付医疗费118043.30元，给付常文双其他费用32979元。经吉林中维司法鉴定所出具的司法鉴定意见书：常文双此次损伤构成一级伤残、十级伤残；构成大部分护理依赖。

一审法院认为，常文双与***之间系劳务关系，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当事由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，钢筋架倒塌将常文双砸伤，常文双本身无过错，故***作为雇主，应对常文双的合理损失承担赔偿责任。因***不具备承揽工程的相应资质，其系挂靠乾坤公司签订的合同，乾坤公司虽然未在合同上签章，但其为***提供了企业账户，并为沈南公司开具正规发票，故能够认定乾坤公司实际履行了该合同，故其应对常文双的合理损失承担连带赔偿责任。因通化工务段、沈南公司均不存在过错，故常文双主张通化工务段、沈南公司承担连带责任，一审法院不予支持。常文双主张的各项费用：1.伙食补助费：常文双主张伙食补助费7300元，常文双住院73日，故其伙食补助费为100元/日×73日=7300元。2.护理费：常文双主张护理费81191.04元、出院后护理费436593.66元，根据常文双提交的证据，常文双住院73日，2016年度“居民服务和其他服务业”的平均工资标准为125.66元/日、32797元/年，因***雇佣人员护理43日，故常文双住院期间的护理费为125.66元/日×（73日-43日）=3769.80元。因经鉴定，常文双构成大部分护理依赖，故常文双出院后护理费，一审法院酌情保护10年，32797元/年×10年×80%=262376元（截至2027年8月3日）。如10年后常文双仍需护理，可另案主张权利。3.误工费：常文双主张误工费37401.95元，根据常文双提交的证据，常文双2017年5月22日住院治疗，2018年4月27日被评定为一级伤残，误工时间为11个月零4日，***、乾坤公司同意按照13元/日、2827.50元/月计算误工费，故误工费为2827.50元/月×11个月+130元/日×4日=31622.50元。4.陪护人员交通费：常文双主张陪护人员交通费358元，因常文双主张护理费，一审法院已予以保护，故对陪护人员交通费，一审法院不予支持。5.辅助用品费用：常文双主张辅助用品费用4039.30元、出院后费用111185.81元，乾坤公司、***不同意给付，且常文双提交的均系非正规票据，出院后的费用为常文双自己估算，故对常文双的该主张，一审法院不予支持。6.后续治疗费：常文双主张后续治疗费2248.10元，依据常文双提交的票据，数额为1285.37元。7.伤残赔偿金：常文双主张伤残赔偿金583669.24元，经鉴定常文双的伤情构成一级伤残、十级伤残，因一级伤残系伤残的最高等级，故伤残赔偿金以一级伤残计算，不再计算十级伤残的赔偿金，常文双系城镇居民，评残时58周岁，故其伤残赔偿金为26530.42元/年×20年×100%=530608.40元。8.鉴定费及因鉴定产生的交通费、检查费：常文双主张鉴定费及因鉴定产生的交通费、检查费3077.88元，依据常文双提交的票据，数额相符，一审法院予以支持。9.精神抚慰金：常文双主张精神抚慰金2万元，***、乾坤公司不同意给付，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称精神损害赔偿司法解释）第九条规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”一审法院已保护常文双的伤残赔偿金，故对于常文双主张的精神抚慰金，不予支持。综上，常文双主张的各项费用，一审法院支持的有：伙食补助费7300元、住院期间护理费3769.80元、出院后护理费262376元（截至2027年8月3日）、误工费31622.50元、后续治疗费1285.37元、伤残赔偿金530608.40元、鉴定费及相关费用3077.88元，共计840039.95元。因***垫付其他费用32979元，故***、乾坤公司仍需连带给付常文双807060.95元。一审法院判决：一、***、乾坤公司于该判决生效之日立即连带赔付常文双807060.95元。二、驳回常文双的其他诉讼请求。一审案件受理费22080元（缓交，按裁判结果收取），由***、乾坤公司负担10000元，由常文双负担12080元。

乾坤公司、常文双与***均不服一审判决，提出上诉。乾坤公司上诉请求：改判乾坤公司不承担责任。常文双上诉请求：判令沈南公司、通化工务段承担连带赔偿责任。***上诉请求：判令沈南公司承担连带赔偿责任。

二审法院查明事实与一审审理查明事实基本一致。

二审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，常文双无过错，不应承担责任。***作为雇佣方应当对提供劳务者常文双承担赔偿责任。乾坤公司虽主张其未与沈南公司签订书面合同，但乾坤公司将资质出借给***，并且在***结算时为其提供账户并开具发票，足以证明乾坤公司知道并认可***以其名义承包工程。通过***提供的虚假印章及后续工程中***以沈南公司项目经理名义施工等证据，能够证明沈南公司与***从磋商到施工，均已经知道***是借用他人资质。《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿司法解释）第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。”沈南公司、乾坤公司均应承担连带赔偿责任。通化工务段作为发包方将工程发包给沈南公司，而沈南公司具有相应的施工资质，故通化工务段无过错，不应承担责任。

综上所述，乾坤公司、常文双部分上诉理由成立，其该部分上诉请求，二审法院予以支持。***上诉理由成立，其上诉请求二审法院予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，二审法院判决：一、撤销吉林省通化市东昌区人民法院（2017）吉0502民初2885号民事判决；二、***、乾坤公司、沈南公司于该判决生效之日立即连带赔付常文双807060.95元；三、驳回常文双的其他上诉请求。一审案件受理费22080元，由***、乾坤公司、沈南公司负担10000元，由常文双负担12080元；二审案件受理费45821元，由***、乾坤公司、沈南公司负担。

围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：沈南公司提交的马绍纯与***等人在2018年12月20日的录音、混凝土买卖合同、钢材购销合同、银行回单、汇款凭证、发票及收据各三份均为复印件，本院不予采信。乾坤公司提交的安全监控计划表为原件，具有真实性。安全监控计划表上有沈南公司施工专用章和时任沈南公司法定代表人罗金勇的签名，并结合二审***提交的其他安全监控计划表、铁路营业线施工安全协议书及***陈述，可以认定***以沈南公司项目经理名义施工多项工程。***提交的现金交款单虽为原件，但该证据只能证明***向沈南公司有转款的行为，并不能直接证明其与沈南公司之间关系的性质。***提交的两份钢筋混凝土欠条为***自行制作，本院不予采信。沈南公司主张《劳务分包合同书》上乾坤公司公章未经鉴定，不能以***单方陈述即认定公章虚假。但本案一审庭审中，法庭询问沈南公司是否申请对盖公章进行鉴定，沈南公司明确表示不申请，应当承担相应的法律后果后果。一、二审法院根据***陈述，适用举证规则认定《劳务分包合同书》上乾坤公司公章是虚假的正确。乾坤公司向本院书面申请调取公安机关对***私刻沈南公司公章的司法鉴定，但因该事实已被认定，因此没有调取的必要。关于一、二审认定“工程款均由***从乾坤公司账户中取出”的事实有***与乾坤公司的自认，属于***与乾坤公司作出的不利于己的自认，一、二审法院对该事实予以认定，并无不当。

综上，本院对一、二审查明的事实予以确认。另查明：***以沈南公司项目经理名义施工多项工程。又查明：沈阳铁路局通化工务段已于2017年11月30日将名称变更为中国铁路沈阳局集团有限公司通化工务段。

本院再审认为，（一）关于常文双主张的护理费、营养费、辅助用品清洁药品费用、精神损害抚慰金及残疾赔偿金。

1.关于护理费。常文双构成大部分护理依赖，一审法院根据常文双年龄、健康状况等因素，依照人身损害赔偿司法解释第二十一条规定，酌情保护常文双10年的护理费，适用法律正确。如10年后常文双仍需护理，可另行主张权利。常文双主张住院期间实际产生护理费，因***已支付43天的护理费用，一审法院予以扣减并无不当。

2.关于营养费。常文双在2018年6月13日的一审庭审中明确表示对“两部分营养费保留诉权另诉”，营养费不是常文双本案诉请，一、二审法院未予审理裁判正确。

3.关于辅助用品清洁药品费用。常文双提交的均系非正规票据，且出院后的该费用为常文双自己估算，常文双主张的该项费用证据不足，一、二审法院未予支持并无不当。

4.关于精神损害抚慰金。（1）关于常文双提出的精神损害抚慰金的再审请求是否是本案审理范围一节。常文双在本院再审审查期间提出精神损害抚慰金的再审请求，因其提出该再审请求时并未超过二审判决生效六个月，因此依法应予受理。常文双在一审审理期间，于2018年5月15日提交了《常文双案件赔偿清单与法律依据》明确其主张的精神损害抚慰金为2万元。常文双明确其诉讼请求，以2018年5月15日赔偿明细数额为准。常文双二审上诉状中称“二、关于上诉人的诉讼请求庭审时上诉人提供了一份详尽的《常文双案件赔偿清单与法律依据》清单，各项赔偿金额累计1920724.65元，原审法院判决仅支持了807060.95元，相差1113663.70元。……至于护理费标准以及精神损失费和后续治疗费用是否应于保护及赔偿，上诉人在上诉审时将详细叙说。”二审询问过程中，常文双主张“精神抚慰金2万元，我认为太少了，应该给付10万元。”根据上述材料可以认定，常文双已就精神损害抚慰金提出上诉请求。常文双对精神损害抚慰金提出再审请求，并未超过其二审上诉请求。综上，常文双提出的精神损害抚慰金的再审请求属于本案再审审理范围。（2）关于常文双主张的精神损害抚慰金是否应当支持一节。人身损害赔偿司法解释第三十六条第二款规定：“在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释,其内容与本解释不一致的,以本解释为准。”因此人身损害赔偿司法解释第十七条与精神损害赔偿司法解释第九条规定发生冲突时，应适用人身损害赔偿司法解释第十七条的规定。一审法院适用精神损害赔偿司法解释第九条，适用法律错误，本院予以纠正。依照人身损害赔偿司法解释第十八条、精神损害赔偿司法解释第八条、第十条规定，常文双已构成一级伤残、十级伤残，涉案侵权行为必然对其造成精神损害，故其提出的2万元精神损害抚慰金的诉讼请求应予支持。

5.关于残疾赔偿金。常文双在本院再审审查期间提出残疾赔偿金的再审请求，因其提出该再审请求时已超过二审判决生效六个月，因此该再审请求不属于本案再审的审理范围。并且一、二审法院根据本案情况，按伤残的最高等级一级伤残计算常文双的残疾赔偿金并无不当。

（二）关于沈南公司对常文双遭受的损害是否应当承担连带赔偿责任的问题。

人身损害赔偿司法解释第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，乾坤公司虽然具有相应资质，但结合《劳务分包合同书》上乾坤公司公章系***提供的虚假印章及后续工程中***以沈南公司项目经理名义施工多项工程等事实，可以认定沈南公司对于***借用乾坤公司资质进行施工、涉案劳务是由不具有相应资质的***实际分包的事实是明知的。二审法院依照上述法律规定，判决沈南公司承担连带赔偿责任，认定事实清楚，适用法律正确。关于沈南公司主张本案不存在因涉案工程不符合规定的质量标准造成的损失，不应适用《中华人民共和国建筑法》第六十六条判决一节。本院认为，本案属于提供劳务者受害责任纠纷，不属于因涉案工程质量原因造成的损害，不应适用《中华人民共和国建筑法》第六十六条，二审法院适用该条进行裁判确有不当，本院予以纠正。

综上，本案二审判决适用法律有不当之处，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第二十一条、第三十六条第二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条、第九十五条规定，判决如下：

一、维持吉林省通化市中级人民法院（2018）吉05民终861号民事判决第一项；

二、撤销吉林省通化市中级人民法院（2018）吉05民终861号民事判决第二项、第三项；

三、***、通化乾坤建筑劳务分包有限公司、沈阳铁路沈南线桥工程有限公司于本判决生效之日立即连带赔付常文双827060.95元；

四、驳回常文双其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费22080元，由***、通化乾坤建筑劳务分包有限公司、沈阳铁路沈南线桥工程有限公司连带负担10000元，由常文双负担12080元。二审案件受理费45821元，由***、通化乾坤建筑劳务分包有限公司、沈阳铁路沈南线桥工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杜小雨

审判员　　高　光

审判员　　吕佳航

二〇一九年九月二十九日

书记员　　郭天虹