耚化乾坤建筑劳务分包有限公司、沈阳铁路沈南线桥工程有限公司等追偿权纠纷民事二审民事判决书

吉林省通化市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）吉05民终282号

上诉人（一审被告）：通化乾坤建筑劳务分包有限公司，住所地：吉林省通化医药高新区治安村4组。

法定代表人：王宗乾，总经理。

委托诉讼代理人：张兴东，吉林星浦律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：沈阳铁路沈南线桥工程有限公司，住所地：辽宁省沈阳市苏家屯雪松东路28号。

法定代表人：马绍纯，经理。

一审被告：刘洪录，男，1969年7月1日生，汉族，住吉林省通化市东昌区。

委托诉讼代理人：曲慧刚，吉林审航律师事务所律师。

上诉人通化乾坤建筑劳务分包有限公司（以下简称通化乾坤公司）因与被上诉人沈阳铁路沈南线桥工程有限公司（以下简称沈南线桥公司）、一审被告刘洪录追偿权纠纷一案，不服吉林省通化市东昌区人民法院（2021）吉0502民初2935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

通化乾坤公司上诉请求：1．依法撤销一审判决中通化乾坤公司向沈南线桥公司返还赔偿款242180.56元的部分。2．依法驳回沈南线桥公司对通化乾坤公司的追偿请求。事实和理由：1．通化乾坤公司没有与沈南线桥公司签订劳务分包合同书。在另案常某与通化乾坤公司、沈南线桥公司及刘洪录提供劳务者损害赔偿纠纷的一、二、再审已经查明，是刘洪录私自刻章以通化乾坤公司的名义与沈南线桥公司签订的劳务分包合同书，且沈南线桥公司在本案一审诉状中也承认通化乾坤公司是刘洪录为开展业务而借用资质的公司。该劳务分包合同书非沈南线桥公司与通化乾坤公司直接签订。根据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条第二款“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外”的规定，该合同效力在沈南线桥公司与刘洪录之间有效，但不能约束非合同当事人的通化乾坤公司。沈南线桥公司不能依据所谓分包合同要求通化乾坤公司承担责任，也不能依此向通化乾坤公司主张追偿责任。2．沈南线桥公司应当向接受劳务的一方刘洪录追偿，不应当向通化乾坤公司追偿。一审法院前述另案一、二、再审已经查明是刘洪录雇佣的受害人常某，雇主即接受劳务的一方是刘洪录，不是通化乾坤公司。《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条第一款规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据该条规定，提供劳务者的损害赔偿的最终赔偿义务主体是接受劳务一方。虽然另案判决通化乾坤公司与沈南线桥公司和刘洪录承担连带责任，但承担连带责任的原因是通化乾坤公司对外借用资质和提供帐户，并不是认定通化乾坤公司是用工主体或是雇主。沈南线桥公司行使追偿权应当向最终的法定赔偿义务主体，而不是向其他连带责任人追偿。3．一审判决向通化乾坤公司追偿明显不公平。另案查明，通化乾坤公司在另案中给刘洪录提供银行帐户没有收受刘洪录任何钱物、好处费或挂靠费、手续费等，没有在刘洪录的承包工作中取得任何收益、也没有接受任何好处。同时通化乾坤公司对于另案常某受伤一事也没有任何过错。在另案中，沈南线桥公司和刘洪录是建设施工合同的权利主体，是取得利益的当事人，只有通化乾坤公司没有任何利益，对于事故的发生也没有任何过错，如最终让通化乾坤公司承担赔偿责任，或向通化乾坤公司追偿明显不公平，从利益平衡的角度来看也是严重失衡的。沈南线桥公司向通化乾坤公司追偿还将引起通化乾坤公司再向刘洪录追偿，导致不必要的循环诉讼，增加国家的诉讼成本。所以，另案中常某起诉赔偿的案由和基础法律关系是提供劳务者人身损害赔偿，并不是共同侵权的损害赔偿。另案生效判决确定的连带责任，也不是基于共同侵权共同过错产生的连带责任。本案一审判决依据《中华人民共和国民法典》第一百七十八条规定判令沈南线桥公司向通化乾坤公司行使追偿权适用法律错误。沈南线桥公司应向实际雇主即接受劳务一方刘洪录追偿。

沈南线桥公司在提交的书面答辩意见中称，1．通化乾坤公司将资质出借给刘洪录，并且在刘洪录结算时为其提供账户并开具发票，足以证明通化乾坤公司知道并认可刘洪录以其名义承包工程，能够认定通化乾坤公司实际履行了该合同。因此一审法院判决通化乾坤公司承担连带责任符合法律规定。2．雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。通化乾坤公司实际履行了合同，应当承担连带赔偿责任。综上所述，一审判决事实清楚，证据充分，应予维持。

刘洪录辩称，1．一审判决书没有送达给刘洪录及其代理人，对刘洪录不发生法律效力。因此，二审法院直接通知刘洪录开庭剥夺了其上诉权。2．刘洪录对通化乾坤公司上诉请求没有异议，但是对上诉理由有异议，刘洪录不应该承担赔偿责任。3．一审认定沈南线桥公司与通化乾坤公司签订《劳务分包合同书》，将该工程所有的工程劳务分包给通化乾坤公司错误。从该《劳务分包合同书》第一条可以看出刘洪录只是承包了14处道口中的一处工程，合同价款3306354元，并不是所有工程的劳务分包。另外，《劳务分包合同书》也可以看出名为劳务分包合同实为以中标合同价转包的包工包料的施工合同，从劳务合同的价款3306354元是包括材料发票、工程发票以及工资单可以看出，如果是真实的劳务分包，沈南线桥公司凭什么从中提取10％的管理费。从通化工务段与沈南线桥公司签订的《施工承包合同》附件一合同协议书第三条可以看出涉案工程总价款3406113元，而劳务分包合同价款3306354元正好和该价款接近，劳务分包是假，总包单位沈南线桥公司肢解分包工程给刘洪录是真，刘洪录是涉案工程的实际施工人。吉林省高级人民法院（2019）吉民再244号民事判决书查明的事实已经认定，签订合同的主体是刘洪录，刘洪录以沈南线桥公司涉案工程的项目经理名义进行施工。刘洪录只不过是为了冲抵施工成本降低税收按照沈南线桥公司的指示借用通化乾坤公司账户将工程总造价中的工资单部分的工程款以开具劳务发票的方式从沈南线桥公司取得而已，并没有借用通化乾坤公司资质施工。4．一审法院程序违法。一审判决认定事实中另查：在常某申请执行过程中，应执行金额为应给付常某赔偿款807060.95元；在再审判决作出后，本院又依据常某申请，执行再审判决中赔偿款827060.95元的差额20000元、执行费200元；合计847831.95元。沈南线桥公司就上述20000元的执行费200元不予主张，因此沈南线桥公司被执行款项总额为847631.95元。以上认定事实的证据在一审庭审中沈南线桥公司没有举证，该院也没有组织质证，因此没有经过质证的证据就作为认定案件事实的依据，明显剥夺了当事人质证的权利，程序违法。沈南线桥公司主张通化乾坤公司和刘洪录给付代偿款588587.97元（按照已经支付给常某总赔偿款项的三分之二计算的），并要求互负连带责任。而一审法院超出原告的诉讼请求，判决刘洪录承担常某总赔偿款40％，沈南线桥公司、通化乾坤公司各承担常某总赔偿款30％。按照该比例判决刘洪录返还322907.41元，通化乾坤公司返还242180.56元，而且没有明确计算的方式得出上述数额。根据法律规定的不告不理原则，一审法院超出请求范围判决，程序违法。5．一审法院适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国民法典》第一百七十八条规定，适用法律明显错误。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但法律、司法解释另有规定的除外”。本案应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，也就是常某赔偿案件适用的法律。因此一审判决适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实错误、程序违法、适用法律错误，恳请二审法院发回重审。

沈南线桥公司向一审法院起诉请求：判令通化乾坤公司、刘洪录给付沈南线桥公司代偿款588587.97元，并由通化乾坤公司与刘洪录互付连带责任。

一审法院认定事实：2017在10月23日，案外人常某以沈阳铁路局通化工务段（以下简称通化工务段）、沈南线桥公司、通化乾坤公司、刘洪录为被告向一审法院提起提供劳务者受害责任纠纷，该院于2018年6月15日作出（2017）吉0502民初2885号民事判决，该案查明，2016年4月26日，通化工务段与沈南线桥公司签订《施工承包合同书》，通化工务段将“梅集线K85＋198等14处道口平改立工程”通过招投标程序，由沈南线桥公司中标，合同价款19439977.00元，工期180天。2016年9月15日，沈南线桥公司与通化乾坤公司签订《劳务分包合同书》，将该工程所有的工程劳务分包给通化乾坤公司，该合同书上加盖的通化乾坤公司公章为刘洪录私刻，沈南线桥公司将工程款均打入通化乾坤公司账户，通化乾坤公司为沈南线桥公司开具了正规发票，工程款均由刘洪录从通化乾坤公司账户中取出。刘洪录雇佣常某在该工程从事力工工作，每日工资130元。2017年5月22日14时许，常某在捆绑水泥墙的钢筋时，钢筋架突然倒塌，将常某压倒在下面，导致受伤。该院认为钢筋架倒塌将常某砸伤，常某本身无过错，故刘洪录作为雇主，应对常某的合理损失承担赔偿责任。因刘洪录不具备承揽工程的相应资质，其系挂靠通化乾坤公司签订的合同，通化乾坤公司虽然未在合同上签章，但其为刘洪录提供了企业账户，并为沈南线桥公司开具正规发票，故能够认定通化乾坤公司实际履行了该合同，故其应对常某的合理损失承担连带赔偿责任。因通化工务段、沈南线桥公司均不存在过错，不承担赔偿责任。遂判决：1．刘洪录、通化乾坤公司连带赔偿常某807060.95元；2．驳回常某的其他诉讼请求。一审判决作出后，常某、通化乾坤公司、刘洪录不服提起上诉。二审法院于2018年11月10日作出（2018）吉05民终861号民事判决：1．撤销前述2885号民事判决；2．刘洪录、通化乾坤公司、沈南线桥公司连带赔付常某807060.95元；3．驳回常某的其他上诉请求。一审案件受理费22080元，由刘洪录、通化乾坤公司、沈南线桥公司负担10000元，常某负担12080元。二审案件受理费45821元，由刘洪录、通化乾坤公司、沈南线桥公司负担。后常某、沈南线桥公司不服二审判决，向吉林省高级人民法院提起再审，该院于2019年9月29日作出（2019）吉民再244号民事判决，再审查明事实与一、二审查明事实一致；另查明刘洪录以沈南线桥公司项目经理名义施工多项工程。该院认为，通化乾坤公司虽具有相应资质，但结合《劳务分包合同书》上通化乾坤公司公章系刘洪录提供的虚假印章及后续工程中刘洪录以沈南线桥公司项目经理名义施工多项工程等事实，可以认定沈南线桥公司对于刘洪录借用通化乾坤公司资质进行施工、涉案劳务是由不具有相应资质的刘洪录实际分包的事实是明知的。二审法院判决沈南线桥公司承担连带赔偿责任，认定事实清楚，适用法律正确。遂判决：1．维持二审法院（2018）吉05民终861号民事判决第一项；2．撤销二审法院（2018）吉05民终861号民事判决第二项、第三项；3．刘洪录、通化乾坤公司、沈南线桥公司于本判决生效之日起立即连带赔付常某827060.95元；4．驳回常某的其他诉讼请求。一审案件受理费22080元，由刘洪录、通化乾坤公司、沈南线桥公司连带负担10000元，常某负担12080元。二审案件受理费45821元，由刘洪录、通化乾坤公司、沈南线桥公司负担。另查明，在常某申请执行过程中，应执行金额为应给付常某赔偿款807060.95元、案件受理费10000．元、执行费10571元，合计827631.95元；在再审判决作出后，一审法院又依据常某申请，执行再审判决中赔偿款827060.95元的差额20000元、执行费200元；合计847831.95元。沈南线桥公司就上述20000元的执行费200元不予主张，一审法院予以确认。因此沈南线桥公司被执行款项总额为847631.95元。

一审法院认为，在案外人常某提起的提供劳务者受害责任纠纷一案的诉讼中，经一审、二审、再审审理认定，刘洪录、通化乾坤公司、沈南线桥公司承担连带赔付常某各项经济损失的责任，现沈南线桥公司已经将判决中确认的赔偿款及诉讼费等款项履行完毕，根据《中华人民共和国民法典》第一百七十八条“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定”的规定，沈南线桥公司有权向通化乾坤公司、刘洪录追偿。根据上述生效判决，刘洪录作为雇主直接雇佣案外人常某提供劳务，应当尽到安全教育及保障义务，因此对于常某受的伤害应承担主要责任，法院酌定其承担40％的责任比例。通化乾坤公司将资质出借给刘洪录并提供账户、开具发票，而沈南线桥公司对于刘洪录借用通化乾坤公司资质进行施工、涉案劳务是由不具有相应资质的刘洪录实际分包的事实是明知的，通化乾坤公司、沈南线桥公司对常某的损害均存在选任过失，亦应承担赔付责任，双方过错相当，法院酌定通化乾坤公司、沈南线桥公司各承担30％的责任比例。根据沈南线桥公司提交的执行单据及相关执行文书，能够确认沈南线桥公司被执行款项为847631.95元。庭审中，沈南线桥公司未将执行费及诉讼费计算在内，应为计算错误，法院以其实际被执行款项为准。但现沈南线桥公司向法院起诉时主张对剩余565087.97元（847631.95的三分之二）进行追偿，对沈南线桥公司多承担部分属于当事人意思自治，法院予以确认。按照上述法院酌定的比例，对沈南线桥公司追偿的部分，由通化乾坤公司返还242180.56元，由刘洪录返还322907.41元。对于刘洪录已经垫付部分，因为不包含在沈南线桥公司已经执行款项中，刘洪录可另行解决。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民法典》第一百七十八条的规定，遂判决：1．通化乾坤公司于判决生效之日起立即返还沈南线桥公司赔偿款242180.56元；2．刘洪录于判决生效之日起立即返还沈南线桥公司赔偿款322907.41元；3．驳回沈南线桥公司的其他诉讼请求。案件受理费4843元（系减半收取），由通化乾坤公司负担2075元，由刘洪录负担2798元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘洪录提供的证据有：1.2016年4月26日，沈南线桥公司与沈阳铁路局通化工务段（以下简称通化工务段）签订的《施工承包合同书》复印件一份，其中附件一合同协议书第三条约定涉案工程K143＋565道口的合同价款为3406113元，再结合刘洪录与沈南线桥公司签订的劳务分包合同书中第三条合同价款的约定，相互印证。沈南线桥公司是以总承包合同的中标价格将涉案工程违法转包给了刘洪录，并从中提取10％的挂靠管理费，因此，刘洪录是挂靠沈南线桥公司并以该公司项目部经理的名义进行施工，吉林省高级人民法院2019吉民再字244号民事判决书已予认定。而刘洪录借用通化乾坤公司账户将涉案工程的工资单部分的工程款以开具劳务发票的方式从沈南线桥公司提取，只是为了冲抵施工成本，减少税收，而不是借用通化乾坤公司的资质进行施工。所以通化乾坤公司在本案中是不应该承担常文生因安全生产事故所承担的赔偿责任，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，案涉84万余元应当全部由沈南线桥公司承担。2.2016年9月15日施工承包合同书（《劳务分包合同书》）复印件一份。拟证明沈南线桥公司从通化工务段处承包了14处工程，其中涉案的工程的道口工程总造价是3406113元，沈南线桥公司以劳务分包的名义以该中标价330万元转包给刘洪录，是转包合同不是劳务合同，是典型的挂靠沈南线桥公司施工，沈南线桥公司收取10％的管理费。通化乾坤公司对上述证据的真实性没有异议，但认为对其不发生相应的法律关系。因刘洪录对上述证据的真实性未提出异议，故对上述证据真实性本院予以确认。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。另查明，2016年9月15日，沈南线桥公司与通化乾坤公司签订《劳务分包合同书》，约定建设项目和工程名称为“沈阳铁局2016年平改立工程梅集线Ⅱ标段143km＋565m平改立工程”，承包范围为“梅集线143km＋565m处框构桥施工图范围内的所有工程劳务”。

本院认为，本案为追偿权纠纷，本案基于另案常某诉刘洪录、通化乾坤公司、沈南线桥公司等提供劳务者受害责任纠纷一案引发。关于上述纠纷另案中通化乾坤公司是否应承担责任的问题，一审、二审、再审均作出认定，通化乾坤公司与刘洪录、沈南线桥公司承担连带赔付常某各项经济损失的责任，据此，一审法院在沈南线桥公司履行了向常某支付赔偿款的义务后，依据《中华人民共和国民法典》第一百七十八条的规定判决沈南线桥公司向刘洪录、通化乾坤公司行使追偿权并无不当。刘洪录主张一审法院未向其送达一审判决书，经审查，一审法院已按刘洪录提供的送达地址确认书于2021年12月7日向其邮寄了一审判决，终因无法联系上刘洪录而于12月14日退回，故应视为一审法院已向刘洪录送达了判决书。关于一审法院是否超越当事人诉讼请求的问题，因刘洪录并未提起上诉，故本院对此不予审理。

综上所述，通化乾坤公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百八十一条、第一百七十七条第一款规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4933元，由上诉人通化乾坤建筑劳务分包有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　汤　　化　　冰

审判员　    崔红霞

审判员　    张学鑫

二〇二二年三月二十一日

书记员　   　 王馨