沈阳首府经济开发区管理委员会、某某承揽合同纠纷二审民事裁定书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）辽01民终6976号

上诉人（原审被告）：沈阳首府经济开发区管理委员会，住所地沈阳市皇姑区陵东街**。

负责人：崔雪东，该管理委员会主任。

委托诉讼代理人：李媛媛，北京大成（沈阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韦皑，北京大成（沈阳）律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：***，男，1973年8月20日出生，汉族，住沈阳市东陵区。

委托诉讼代理人：李楠，辽宁华昊律师事务所律师。

原审被告：沈阳市皇姑区城市更新局，住，住所地沈阳市皇姑区松花江街****/div>

法定代表人：刘雪莲，该局局长。

委托诉讼代理人：李媛媛，北京大成（沈阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韦皑，北京大成（沈阳）律师事务所律师。

原审被告：沈阳万利房屋拆除工程有限公司，住，住所地沈阳市铁**北滑翔路**/div>

法定代表人：王资德。

原审被告：张玉利，男，1968年10月21日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。

上诉人沈阳首府经济开发区管理委员会（以下简称首府管委会）因与被上诉人***、原审被告沈阳市皇姑区城市更新局（以下简称皇姑更新局）、沈阳万利房屋拆除工程有限公司（以下简称万利公司）、张玉利房屋承揽合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院作出的（2019）辽0105民初474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

首府管委会上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.由被上诉人承担一审及二审诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人诉***诉上诉人首府管委会承揽合同纠纷一案，已作出(2018)年辽01**民初11325号生效民事裁定，现被上诉人以同一事实与理由对上诉人首府管委会提起同一诉请，构成重复起诉。一审法院判决上诉人赔偿被上诉人残值损失等无法律依据。2018年11月，***就本案《房屋拆除协议书》向人民法院提起诉讼，请求首府经开区支付施工款。贵院于2018年11月6日作出的(2018)年辽01**民初11325号生效裁定书，已确认首府经开区不是适格被告，裁定驳回***的起诉。现被上诉人***再以同一事实与理由对上诉人首府管委会提起同一诉请，构成重复起诉。此外，根据《民事诉讼法》第一百二十四条第五款:“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撒诉的裁定除外”之规定，被上诉人***对原裁定不服，亦应依法向人民法院申请再审，一审法院判决上诉人赔偿被上诉人残值损失等无法律依据。二、本案系承揽合同纠纷，被上诉人***并非案涉《房屋拆除协议书》当事人，其以“代理人”身份提起本次诉讼，主体不适格，且不具备突破合同相对性原则的合法性、合理性，故应裁定驳回起诉。案涉《房屋拆除协议书》系皇姑区城市更新局与沈阳万利房屋拆除工程有限公司（以下简称“万利公司”）于2012年9月28日签订，被上诉人***并非合同当事人。事实上，被上诉人***与万利公司的《法定代表人授权书》上已经明确，被上诉人***为万利公司的“代理人”，且在实际作业过程中，被上诉人***一直以被代理人的名义实施拆除行为，且被上诉人***提供的21张《费用详单》中已经明确载明“沈阳万利房屋拆除工程有限公司配合征收局、执法局”并加盖万利公司公章，根据《民法总则》第一百六十二条之规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”故，对于《房屋拆除协议书》的履行争议，应当由万利公司与皇姑区城市更新局之间解决。此外，本案系承揽合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷，被上诉人***无权突破合同相对性向上诉人主张权利，属于主体不适格。一审法院认为其为实际作业人认为其具有原告主体资格属法律适用错误。三、一审法院判决第二项由被上诉人赔偿***因强制拆除房屋导致的残值利益损失1440369元，明显超出被上诉人第一项诉讼请求中的拆迁补偿款177820元。案涉《房屋拆除协议书》对万利公司的拆除报酬已有明确约定，皇姑区更新局无需向万利公司另行支付任何费用，双方应当严格、诚实履行合同。此外，被上诉人亦未能提供证据证明其损失数额，一审法院判决上诉人赔偿被上诉人残值利益损失无事实依据及法理依据。根据《房屋拆除协议书》第八条约定，拆除现场拆迁物资均归万利公司所有，万利公司有权自主安排驻场工作人员，合理制定施工方案和拆除物资保护措施，并对拆除工作的可得利益自担风险、自负盈亏。即拆除人在签订该协议时即应预见残值无法抵顶拆除费用或无法获利的风险，皇姑区更新局无需向万利公司另行支付任何费用，双方应当严格、诚实履行合同。本案中，被上诉人虽主张受征收部门指令对案涉房屋实施破坏性拆除。但被上诉人无法提供证据证明破坏性拆除范围，亦未能提供证据证明其损失数额，则应当自行承担举证不能的不利后果。仅凭几份证人证言无法证明案涉残值价值，原告亦未提供其他证据佐证。一审法院判决“上诉人赔偿被上诉人垫付的机械费、安全和人工费275,300元、赔偿因强制破坏拆迁房屋导致的残值利益损失1440369元、赔偿因未拆除高凯家房屋造成的残值利益损失75492元、赔偿对信号灯厂房屋拆除的残值利益损失20000元”无事实依据及法律依据。综上所述，上诉人认为一审法院判决存在认定事实不清、适用法律错误的问题，请求贵法院查清事实，依法支持上诉人的请求。

***辩称，一、被上诉人是本次诉讼的适格主体案涉《房屋拆除协议书》系皇姑更新局与万利公司于2012年9月28日签订，签订合同之时，被上诉人确实不是合同当事人，但被上诉人于2012年9月29日，与挂靠万利公司的原审被告张玉利签订了《房屋拆除残土清运及人身伤亡事故协议书》，约定张玉利以180万的价格将上述《房屋拆除协议书》的权利和义务概括转让给了被上诉人，在房屋拆除协议履行过程当中，首府管委会和皇姑更新局明知被上诉人的履行行为，并且未对其履行行为提出异议。被上诉人于2012年9月29日进入施工现场，按照首府管委会和皇姑更新局的拆迁安排和指示履行了合同义务，其拆除的实际面积地面，首府管委会和皇姑更新局验收合格，并于2013年10月26日撤出施工现场，上诉人和皇姑更新局均承认拆除工作由被上诉人实际完成，因此被上诉人和上诉人、皇姑更新局已经形成了事实的承揽关系，作为承揽关系的相对人，被上诉人有权向上诉人和皇姑更新局索要垫付款和残值利益损失等费用。在房屋拆除协议履行过程中，万利公司为了方便被上诉人履行房屋拆除协议，向被上诉人出具了《法定代表人授权书》，授权被上诉人就案涉《房屋拆除协议书》全权代理。该份授权书并非如上诉人称的被上诉人成为万利公司的代理人，而是再次证实了被上诉人和上诉人、皇姑更新局形成了事实的承揽关系。二、对于上诉人给付被上诉人赔偿数额和返还垫付费用的问题，一审法院认定事实清楚，数额准确。虽然《房屋拆除协议书》中对拆除报酬已经有了明确约定，但是在实际履行过程中，上诉人和皇姑更新局为了加快拆迁进度，改变原协议中约定的拆除方式为强制破坏性拆除，造成了被上诉人既得利益损失，如果此时仍按原《房屋拆除协议书》约定，被上诉人在已经向皇姑更新局支付了拆除房屋残值款154,539元的情况下，还要再垫付数十万的机械人工的费用，而又得不到任何的赔偿，则严重违背了公平原则，因此上诉人和皇姑更新局应对被上诉人因破拆53,347平方米房屋产生的损失予以赔偿。破拆平米数和每平米30元的残值标准在协议书履行的过程当中及一审当中均得到了上诉人工作人员的认可；而被上诉人垫付的机械费和人工费以及信号灯厂房屋拆除残值利益损失均由上诉人工作人员谢雷在拆除施工时在23份《费用详单》上签字确认，一审法院对以上数额的认定事实清楚，数额准确无误。综上，一审法院判决事实清楚，亦不存在法律适用错误问题，望贵院驳回上诉人上诉请求，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告给付拖欠的拆迁施工垫付款1,705,260元（拆迁费用282,700元，清运拆迁残土费用1,422,560元）和补偿款393,970元（拆迁的177,820元，未拆迁的216,150元），共计2,099,230元，及按银行同期贷款利息给付2013年10月至给付日的利息；2.判令被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实，首府管委会原系皇姑区北部经济区管理委员会的一个下属部门。首府管委会尚未正式组建时，为了配合政府对沈阳市皇姑区田义村地块的征收工作，即以皇姑更新局的名义对外签订协议，并实施拆迁行为。2012年9月28日，首府管委会以皇姑更新局的名义就沈阳市皇姑区田义村征收拆迁地块的房屋拆除工作与万利公司签订了《房屋拆除协议书》，协议约定：拆除范围为东至梅江街，西至用地界线，南至万山路，北至文大公路；拆除房屋总建筑面积116637.74平方米（其中住宅房屋78736.14平方米、非住宅房屋37901.6平方米）；万利公司需根据评估公司出具的评估报告残值，在签订房屋拆迁协议前将残值款154539元存入指定账号；万利公司根据现场实际情况，按照现场征收办公室要求，负责拆除范围内的全部房屋，做到及时拆除、及时运输，物料堆放整齐，并在拆除过程中按规定放置围挡，临街现场设置安全防护（网）罩。协议同时约定，皇姑更新局在收取房屋残值款154539元后,对拆除工程不支付万利公司任何费用,拆除现场的残土由万利公司负责清运。拆除场地平整时，交由皇姑更新局进行现场验收。拆除物资归万利公司所有，由万利公司自行处理，皇姑更新局不予干涉；万利公司向皇姑更新局交纳房屋拆除保证金150万元。待拆除工程全部结束后，皇姑更新局统一将保证金返还万利公司。同日，万利公司向***出具内容为：“沈阳万利房屋拆除工程有限公司总经理王资德代表本公司授权***为本公司的合法代理人，就田义村东至梅江街西至用地界限南至万山路北至文大公路的房屋建筑进行拆除总面积为116637.74平方米的拆除合同进行全权授权，拆迁所有的事宜由***全权处理”的法定代表人授权书一份。2012年9月29日，被告张玉利与***签订《房屋拆除残土清运及人身伤亡事故协议书》一份,约定张玉利以180万元的价格将上述《房屋拆除协议书》的权利和义务整体转包给***，该价格中包含张玉利向皇姑更新局支付的房屋残值价款154539元。另查，张玉利已向皇姑更新局支付了拆除房屋残值款154539元。***已将180万元转让费向张玉利支付完毕。庭审中万利公司承认是张玉利借用该公司资质对于该拆除工程项目签订的《房屋拆除协议书》。皇姑更新局、首府管委会均承认田义村地块房屋拆除的工作确实由***实际完成。皇姑更新局也自认已将《房屋拆除协议书》中约定的150万保证金返还给了万利公司。2012年9月29日,***开始按首府管委会的要求对田义村拆迁地块的被拆迁房屋进行拆除施工。2013年，首府管委会、皇姑更新局为了加快拆迁进度，将合同约定范围内的53347平方米(其中厂房为52,347平方米、平房1,000平方米)的违章建筑房屋采取了强制破坏性拆除。在破坏性拆除过程中，***根据首府管委会、皇姑更新局的要求垫付了机械费用、安全员和人工费用，并将破坏性拆除产生的残土进行了清运。经首府管委会负责拆迁现场核量的工作人员谢雷现场签字确认，机械费用、安全员和人工费、服装、安全帽费用数额共计283,300元(其中***购买服装、安全帽费用7,000元和2013年8月15日“第十七次配合拆除西片”的费用详单中笔误多出的人工费1,000元)。另外，协议在履行中，皇姑更新局和首府管委会并未将拆除范围内“高凯家”的2,796平方米房屋交由***进行拆除，而是由“高凯家”自行拆除，“高凯家”房屋拆除产生的残土是由***进行的清运；印刷厂的380平方米房屋至今首府管委会、皇姑更新局未交给***进行拆除；在***向法院提起诉讼后，首府管委会、皇姑更新局已将原未拆除的苯板厂1,902平方米房屋交由***进行了拆除；首府管委会、皇姑更新局虽已将信号灯厂的729平方米房屋交由***进行了拆除，但经首府管委会同意，信号灯厂将拆除下来的大铁架拉走，经首府管委会现场工作人员谢雷确认，该铁架残值约为2万元。2019年8月6日，首府管委会在接受一审法院询问时称，2015年首府管委会才正式成立。2012年9月28日签订合同时，所有的涉及集体经济土地的征收主体是区政府或规划局，对外都是以皇姑更新局的名义与第三方签订协议，实际操作是北部首府的一个部门，这个部门也是政府成立的一个田义地块的项目指挥部，指挥部是首府的人，村里派的人协助。谢雷是负责拆迁核量工作。***所述工程的房屋是***所拆，残土也是***清运。确实存在因政府急于拆迁，由***提供机械和人工，将合同约定的拆迁范围内房屋进行了破坏性拆除，拆除后的残土是由***进行的清运，但无法确认量的多少。谢雷在签字确认的核量单上的人工费和机械费指的强拆的部分的人工费、机械费，但不包括残土清运费。***主张的393970元，这部分是***没有参与拆除的,***主张的1705260元，其中拆除费282700元是与谢雷进行确认的机械费和人工费,清运费的1422560元我们无法确认。但双方对单价存在争议，我方同意按照当时的市场价来确定工程量。在工程项目中“高凯家”、苯板厂、印刷厂、信号灯厂,***说的45807平方米,***主张的393970元，该部分***并没有参与拆迁，机械也不是他提供的，与他无关。一审法院在对谢雷进行询问时，谢雷证实：1、2013年3月29日，他由政府派往田义村地块协助首府的拆迁工作，负责包括对施工拆迁现场的核量等拆迁现场具体的事宜；2、信号灯厂有729平方米厂房，当时信号灯厂有个大概2万元铁架子应该给***，但是为了赶拆迁进度就给了信号灯厂了；3、在其签字确认的22份费用清单中包括执法局拆除违建的人工机械费和额外的人工费。另查，***因向首府管委会索要垫付的费用和未拆除的房屋产生的损失未果，曾于2018年10月9日以首府管委会为被告向一审法院提起诉讼,要求首府管委会支付拖欠的施工款1,814,045元及利息。2018年1月6日，一审法院作出（2018）辽0105民初11325号民事裁定认为，案涉的《房屋拆迁除协议书》是皇姑更新局与万利公司之间所签订，因此***要求首府管委会承担案涉工程债务，被告主体不适格，驳回了***的起诉。

一审法院认为，本案的案由应为承揽合同纠纷。首先，关于***和首府管委会、皇姑更新局是否为本案适格主体问题。根据***提供的万利公司与皇姑更新局签订的《房屋拆除协议书》，张玉利与***签订的《房屋拆除残土清运及人身伤亡事故协议书》的内容、万利公司的陈述及万利公司给***出具的授权书，首府管委会的自认，可以证明《房屋拆除协议书》虽为皇姑更新局和万利公司所签，但从首府管委会在实施房屋拆迁的过程中，要求***配合强制破拆违规建筑的行为，足以证明首府管委会和皇姑更新局知晓张玉利借用万利公司资质，并将合同权利义务整体转让给***的事实。且在合同履行中首府管委会也没有对***履行合同的行为提出异议，因此***为本案的的适格主体；《根据最高人民法院关于适用的解释》第六十二条关于：“下列情形，以行为人为当事人：（一）、法人或者其他组织。应登记而未登记，行为人即以该法人或其他组织名义进行民事诉讼活动的”，第六十五条关于“借用业务介绍信、合同专用章盖章的空白合同书或者银行账户的。出借单位和借用人为共同诉讼人”的规定，首府管委会在其未正式成立前即开始实施对田义村地块的拆迁工作，并以皇姑更新局的名义与万利公司签订《房屋拆除协议书》，并实际履行了《房屋拆除协议书》的行为。而皇姑更新局在签订《房屋拆除协议书》后，也依据《房屋拆除协议书》向万利公司收取了150万保证金和被拆除房屋的残值费用价款154539元，因此，首府管委会和皇姑更新局应当连带承担对***返还垫付款和支付损失的责任。关于***主张因配合首府管委会和皇姑更新局进行破坏性拆除房屋所垫付的机械费、安全和人工费282700元问题。从***提供的首府管委会负责现场拆迁工作人员谢雷签字确认的费用详单，可以证明***为了配合强拆，已经先行支付或垫付了283300元。但在皇姑更新局与万利公司签订的《房屋拆除协议书》约定，拆迁过程中出现的安全管理问题，应由万利公司负责，因此，对该项费用中购买服装和安全帽发生的费用7000元，不属于配合皇姑更新局和首府管委会强制拆除应产生的必要费用，故应予扣除；对于2013年8月15日费用详单中记载的总费用11900元，因与分项计算之和存在多出1000元的差额,亦应从该款项中扣除。经核对，***该项诉求的合理费用应为275300元，首府管委会和皇姑更新局应予偿还。关于***主张因为首府管委会和皇姑更新局为了加快拆迁进度，对协议约定的拆除面积中的53347平方米房屋进行强制破拆，从而导致其丧失了对该部分的房屋拆除物残值收益1600410元问题。因***承继了万利公司与皇姑更新局签订的《房屋拆除协议书》的权利义务，***基于转让关系，已向出让人张玉利支付了包括张玉利向皇姑更新局交纳的房屋残值费用154539元，所以，***有权获得拆除协议中约定拆除范围内房屋应获得的残值利益。而皇姑更新局和首府管委会的破拆行为，直接导致了***该部分利益的丧失，因此皇姑更新局和首府管委会对***该部分损失应予赔偿。根据首府管委会工作人员谢雷的证实，***所主张的每平方米30元为拆除彩钢瓦价格，而***自认30元钱的残值标准包含了拆除房屋所获得的全部材料的残值利益。虽首府管委会和皇姑更新局均提出***证人证明房屋拆除残值为每平方米26元，但在该证人证实的仅仅是其向***购买拆除房屋彩钢瓦的价格，并没有包含拆除下来的其他材料的残值。因此，一审法院按每平方米30元的标准计算***的该项收益损失，经核算其数额应为1600410元。但***对53347平方米房屋获得残值利益的前提，应包括拆除房屋时投入的人工成本。而一审法院已支持了***配合破拆53347平方米房屋所垫付的机械、人工费，因此一审法院应从其主张的1600380元获利中扣除其应支出的10%人工成本，即对扣除人工费后1440369元损失数额，一审法院予以支持。对于***主张的因破拆53347平方米房屋产生的1422560元残土清运费用问题。一审法院认为，***已在它项主张中，就因破拆53347平方米房屋而未得到正常收益的损失主张了权利，而该权利的取得应以***付出拆除的人工费用和对拆除后的残土进行清运的费用及支付被拆迁房屋残值154539元为对价。***既然主张了破拆房屋应获利益，就不应该再主张破拆房屋的残土清运费，因此一审法院对***的该项请求不予支持。关于***主张的皇姑更新局、首府管委会未将合同内的“高凯家”的2796平方米房屋、苯板厂1902平方米房屋、印刷厂380平方米房屋信号灯厂729平方米房屋交给***拆除导致的损失问题。因对“高凯家”自行拆除房屋产生的残土，是由***进行的清运，因此***也应获得相应的合同利益。虽首府管委会和皇姑更新局就***主张的“高凯家”未交予其拆除的2796平方米房屋面积存在异议，但同意本案中按***主张的2796平方米房屋面积计算***的该项损，如果有证据证明***主张的该房屋面积未达到2796平方米，此后可在***对天明印刷厂进行房屋拆除时进行核对抵扣。对于拆除房屋的残值单价问题。因为该房屋已经灭失，无法以其他方式确定***应获得的残值利益，故一审法院只能结合谢雷的陈述、***证人周某的证言和一审法院在2019年12月1日询问中***自认的30元中包含拆除所需付出的10%的人工成本，确认“高凯家”未拆房屋损失数额确定为（2976平方米*30元）-（2976平方米*30元）*10%即75492元；对于***主张的印刷厂380平方米房屋应获得的拆迁利益，因目前该厂尚未进行房屋拆除，***同意待实际履行拆除后再另行主张；对于***主张的未拆除的苯板厂1902平方米的利益损失问题。现***自认在一审法院立案后，首府管委会已将原未拆除的苯板厂1902平方米房屋交由***进行了拆除，因此***的该部分损失不应计算在未拆除的范围内；关于***主张的由其拆除的信号灯厂的729平方米房屋应得的残值问题，首府管委会工作人员谢雷承认经首府管委会同意将拆除下来的本应归***所有的大铁架子让归信号灯厂拿走，该铁架残值应为2万元。现***同意信号灯厂的收益损失按2万元计算，首府管委会、皇姑更新局应予赔偿。关于***主张的利息问题。因***在田义地块的房屋拆除工作尚未全部完成，因此，对***的该部分请求一审法院不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第六十二条、第六十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，之规定，判决如下：一、被告沈阳首府经济开发区管理委员会于本判决生效后十日内一次性向原告***返还垫付的机械费、安全和人工费275,300元；二、被告沈阳首府经济开发区管理委员会于本判决生效后十日内一次性赔偿原告***因强制破拆房屋导致的残值利益损失1,440,369元；三、被告沈阳首府经济开发区管理委员会于本判决生效后十日内一次性赔偿原告***因未拆除“高凯家”2,796平方米房屋所造成的残值利益损失75,492元；四、被告沈阳首府经济开发区管理委员会于本判决生效后十日内一次性赔偿原告***对“信号灯厂”房屋拆除的残值利益损失20,000元；五、被告沈阳市皇姑区土地房屋征收管理办公室就本判决一、二、三、四项，对被告沈阳首府经济开发区管理委员会承担连带责任；六、驳回原告***、被告沈阳首府经济开发区管理委员会、沈阳市皇姑区土地房屋征收管理办公室、沈阳万利房屋拆除工程有限公司其他诉讼请求。上述款项，被告如未按本判决指定的期间履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息；案件受理费23,593元（原告已垫付），由原告***承担2,493元，被告沈阳首府经济开发区管理委员会和沈阳市皇姑区土地房屋征收管理办公室共同承担21,100元;公告费600元(原告已垫付300元，仍需垫付300元),由被告张玉利承担。

二审中，各方当事人均未提交新证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案中，系万利公司与首府管委会就沈阳市皇姑区田义村征收拆迁地块的房屋拆除工作与万利公司签订了《房屋拆除协议书》，万利公司与首府管委会之间形成承揽合同关系。万利公司将案涉工作任务交由张玉利完成，张玉利又将案涉工作任务交由***完成。***并非案涉承揽合同的当事人，其无权依据《房屋拆除协议书》请求首府管委会及皇姑更新局履行合同义务。现没有证据证明***系案涉承揽合同的相对人，故应当驳回***的起诉。待***有证据证明其为合同相对人时，可以另行诉讼主张。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：

一、撤销沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初474号民事判决；

二、驳回***的起诉。

一审案件受理费23593元，退还***，公告费600元由***负担。上诉人沈阳首府经济开发区管理委员会预交的二审案件受理费23593元，予以退还。

本裁定为终审裁定。

审判长　李　涛

审判员　张　伟

审判员　朱闻天

二〇二〇年十一月二十三日

书记员　白欣鹭