大连北方热电股份有限公司与沈阳远大环境工程有限公司建设工程合同纠纷二审判决书

辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽02民终2234号 上诉人（原审被告、反诉原告）：大连北方热电股份有限公司，住所地辽宁省瓦房店市向阳街8号，统一社会信用代码91210200241189692P。 法定代表人：**为，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：***，辽宁昌信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳远大环境工程有限公司，住所地辽宁省沈阳经济技术开发区十三号街20号，统一社会信用代码9121010671571607XP。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，辽宁华昊律师事务所律师。 上诉人大连北方热电股份有限公司（以下简称北方公司）与被上诉人沈阳远大环境工程有限公司（以下简称远大公司）建设工程合同纠纷一案，辽宁省瓦房店市人民法院于2021年9月30日作出（2020）辽0281民初5378号民事判决。双方当事人均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月15日作出（2021）辽02民终9866号民事裁定，撤销原判，发回重审。辽宁省瓦房店市人民法院于2022年11月17日作出（2022）辽0281民初1513号民事判决。北方公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北方公司上诉请求：一、改判瓦房店市人民法院(2022)辽0281民初1513号民事判决，确认被上诉人承担：1、违约金378.70万元(包括逾期完工违约金278.70万元和未能达到技术协议1.4-b《污染物脱除效率及排放保证值要求》违约金100万元)。2、除尘系统中电区(包括电场阴极系纺、阳极系统、喷淋降温和高频电源)损失、喷射系统损失、系统软件盗版损失、空压机品牌不符损失合计143.55万元。3、氨逃逸仪损失70.20万元。4、鉴定费20万元和鉴定人员出庭费用0.68万元。二、确认质保金尚未达到合同约定的支付条件，上诉人不应支付。三、确认上诉人不承担工程款利息。四、判令被上诉人承担本案全部上诉费用。事实和理由：一、一审判决未支持上诉人在反诉中请求被上诉人支付违约金378.70万元。根据上诉人与被上诉人在合同中约定的工期要求除尘系统2014年11月3日前完成；脱硝系统2014年11月25日前完成；脱硫系统2015年9月1日前完成。从双方往来函中(证据第四组2、3、4、5、7、8、9、11)都说明工程逾期完工，特别是证据第四组第11说明直到2018年6月22日仍有工程项目未完工。也就是说实际上到2018年6月22日工程仍未竣工。不存在逾期完工违约金时效问题。二、一审法院认定案涉工程已经于2015年11月竣工验收是错误的。除了上述证据外，证据第四组第14项证据说明，2018年8月9日上诉人给被上诉人的《关于烟气治理改造工程电袋除尘器改造项目的回函》中，上诉人已经说明了包括“工程竣工验收报审表”、“竣工验收报告”和“设备及系统移交签证书”是为了结束被上诉人对工程“弃管”和损失扩大化，上诉人才同意有条件验收，上述手续是为了履行验收手续而补办，是为了尽快“持证”投入运行而不得不为之。上述“工程竣工验收报审表”中上诉人公司代表未签字，也未签署同意竣工验收；上诉人、被上诉人和监理公司都未签署日期。三份“竣工验收报告”中未填写日期，上诉人也未签字。在三份“设备及系统移交签证书”中，前二份脱硝系统及附属设备和除尘系统及设备监理公司和上诉人都未填写日期，上诉人代表未签字；第三份脱硫系统监理公司填写日期为2016年11月17日，上诉人代表未签字也未填写日期。根据上述手续的签署情况，竣工验收日期实际上是无法确定的，在上诉人和监理公司都未签署日期的情况下，单凭被上诉人先写的日期认定竣工验收时间有违事实。2016年11月17日，上诉人与被上诉人签订《补充协议》，在该协议第三条中，已经明确了被上诉人承建的烟气治理改造工程存在5项缺陷和质量问题，不符合双方在合同及技术协议所约定的技术标准，需要进一步整改。在此情况下是无法验收的，即使验收也不合格。上诉人是为了加快工程验收进度和工程实际投入使用才无奈同意先行对工程进行验收。也就是说在当时的情况下，是不具备验收的条件的，实际验收也是不合格的。事实上，在补充协议签订后很长时间内，被上诉人也未进行全部整改，电区系统直到起诉时仍不好用；布袋及袋笼是我公司自行更换的；喷枪被上诉人也不更换无奈上诉人自行更换；其他问题也未解决，上诉人无奈在能自己解决的情况下自行解决等等。因此上诉人认为，当时所谓的验收只是形式上的手续而已，并非真正意义上的验收。如果非要确认一个日期，那只能以“设备及系统移交签证书”第三份脱硫系统及设备中监理公司填写的时间“2016年11月17日”为准了。即使竣工按这个日期算，被上诉人也已逾期完工超过二年了。上诉人之所以未在往来函中提出逾期完工违约金的要求，是因为当时双方正在协商解决和处理有关质量问题和缺陷，双方并未撕破脸皮，为了尽快投入并正常使用，上诉人有求于被上诉人，所以没有提违约金的事。基于以上事实，被上诉人逾期完工违约成立，法院应确认被上诉人向上诉人支付逾期完工违约金278.30万元。按技术协议1.4-b《污染物脱除效率及排放保证值》要求，除尘器出口粉尘浓度保证≤10mg/Nm，并满足当地环保排放标准，通过环保验收。在上诉人申请鉴定后，鉴定单位上海欣项检测科技有限公司在鉴定意见书中关于此项意见为：现状下，如除尘器电区无法使用后，涉案除尘器本身失去除尘功能，因现场不具备检测条件，故现状下无法通过检测确认除尘器出口粉尘浓度是否符合技术协议相关要求。意见总结为：电区无法使用前提下，除尘器除尘功能丧失；现场条件不具备检测条件。事实上，在证据四组第13中被上诉人已经在附表《大连北方热电除尘改造项目承担费用明细及说明》中已经明确承认电区(包括电场阴极系、阳极系统、喷淋降温和高频电源)“拆除，我公司同意承担此费用”，说明电区系统无法使用，因此除尘器已经失去除尘功能，粉尘自由排放，除尘器出口粉尘浓度超标是必然的，怎么可能满足国家制定的严苛环保排放标准呢?即使鉴定不具备检测条件，答案都是肯定超标。因此，法院应根据上述证据确认被上诉人应承担此项违约金100万元。三、一审判决未支持被上诉人已经同意承担因质量问题导致的上诉人损失。在一审上诉人提交一审法院的证据第四组第13号证据(2018年7月20日被上诉人给上诉人的《回复函》附表《大连北方热电除尘改造项目承担费用明细及说明》中，被上诉人已经明确同意承担下列因质量问题给上诉人造成的损失：1.除尘系统中电区包括电场阴极系、阳极系统、喷淋降温和高频电源损失134.73万元；2、喷射系统损失50%费用，即2.7万元；3、系统软件盗版损失3万元；4、空压机品牌不符损失3.12万元；以上损失合计143.55万元。以上损失是被上诉人在与上诉人关于工程及设备质量问题往来函中针对上诉人关于工程质量问题去函做出回复，证明上述质量问题和损失确实存在，是在上诉人同意有条件验收的条件下做出的真实意思表示。至于在一审庭审中被上诉人辩解称同意上述质量损失只是双方进行协商的整体方案、单项损失不认可是站不住脚的，无事实根据和法律依据。其实上述被上诉人同意承担的质量问题损失本不需要申请鉴定，上诉人之所以在申请鉴定时提出对包括上述被上诉人同意承担的损失进行鉴定，是因为被上诉人在庭审中不认可被上诉人同意承担损失的金额，上诉人认为被上诉人同意承担损失金额少于实际损失金额。在鉴定单位鉴定报告中无法检测或无法做出检测结论时，一审法院至少应该依据证据四组第13号证据被上诉人同意承担的损失判决支持上述质量问题损失及损失金额。四、一审判决未做出对鉴定单位在上诉人申请鉴定的氨逃逸仪质量问题具备鉴定条件时再鉴定的判决。如不鉴定应评估此项损失并确定由被上诉人支付给上诉人。一审判决未支持上诉人提出的氨逃逸仪损失(上诉人主张损失70.20万元)，理由是鉴定报告作出不具备比对检测条件故无法对其准确度进行判断，则上诉人不能证明氨逃逸仪存在更换损失。对氨逃逸仪质量问题，鉴定单位工作人员在鉴定时说氨逃逸仪必须在设备整体运转即必须在上诉人供暖运行时才能进行，现状下(鉴定时值上诉人夏季停产期间)不具备鉴定条件。上诉人当时回复夏季无法起炉，要求推迟鉴定至供暖运行开始后进行，并要求鉴定单位对一审法院说明客观情况，但鉴定单位对此置之不理。按照市政府要求，今冬11月1日已正式起炉供暖，现在供暖运行期中。一审判决应明确要求鉴定单位在具备鉴定条件时对氨逃逸仪进行鉴定并出具鉴定报告。上诉人请求法院要求鉴定单位现在进行鉴定。如果鉴定存在质量问题，按技术协议或标书约定判决被上诉人承担损失70.20万元。即使不作鉴定，法院也应依据证据四组第13号证据中被上诉人在2018年7月20给上诉人的《回复函》附表《大连北方热电除尘改造项目承担费用明细及说明》中，承认氨逃逸仪“不好用需处理、同意维修处理好”，至今被上诉人也未给维修，更换损失已经在被上诉人附表中明确是70.20万元。因此法院应判定被上诉人应当支付给上诉人损失费用70.20万元。五、一审判决无视质保金的支付条件，上诉人不应该支付。根据双方合同约定，工程结算时预留工程总价款的10%(360.60万元)作为质量保证金，质保期满且无质量问题后30日内支付。从以上所述可以看出，一是竣工及验收时间认定不准确；二是验收事实上根本不合格，因为双方都已经认定存在诸多质量问题和缺陷。质保期不应从双方补充协议约定的先行且有条件的验收手续上的时间计算，而应从实际验收合格开始计算，但实际上直到起诉时止仍存在质量问题和缺陷，达不到技术协议标准，装置性能考核从未合格过，怎么可能验收合格?因此质保期的计算时间事实上一直就没有开始。即使按法院认定时间被上诉人质保期满仍存在质量问题(包括鉴定单位因客观原因未作出检测结果的)，所以质保金不具备支付条件，不应当判决上诉人支付。六、上诉人不应当支付工程款利息。因案涉工程存在诸多质量问题和缺陷，被上诉人以各种借口至今不给解决，未达到技术协议约定的验收标准，性能考核从未合格过，因此按合同约定工程结算不能进行，因此工程验收款的支付尚未达到合同约定的付款条件。以前上诉人因迫切要求被上诉人尽快解决存在的质量问题和缺陷被迫先行结算，给付了部分工程款，是不得已而为之。在工程存在质量问题和缺陷未全部解决之前现上诉人不同意结算，而且上诉人从未同意支付利息，因此法院不应支持被上诉人提出的利息主张。七、鉴定费和鉴定人员出庭费用应由被上诉人全部承担。根据双方2016年11月17日签订的《补充协议》约定，被上诉人须在2017年7月1日之前完成对所有工程缺陷和质量问题的维修整改。使期未整改或整改未完成达不到《技术协议》要求的标准，被上诉人承担全部的违约责任，赔偿上诉人所造成的一切损失。被上诉人至今未履行维修整改义务，已经违约，应赔偿上诉人所造成的一切损失，应当包括上诉人反诉要求主张的因被上诉人违约导致的工程质量问题鉴定费损失、鉴定人员出庭损失等一切损失。而不应当让被上诉人仅承担鉴定结论中存在质量问题的部分，况且鉴定意见中未作出鉴定结论的部分也未说明不存在质量问题，更未说是上诉人的责任，所以按比例分摊是错误的。所以应改判被上诉人承担全部鉴定费和鉴定人员出庭费用。 远大公司辩称，不同意北方公司上诉请求。理由：一、一审判决在充分查明事实的基础上采信被上诉人依法提出的时效抗辩以及依据鉴定机构的鉴定意见以证据不足为由未予支持上诉人关于要求被上诉人支付合计378.70万元违约金，有充分的事实和法律依据，对于该判决结果应予维持。一审法院在重审过程中已依法查明上诉人在2014年-2015年工程完工、2015年11月工程竣工后以及双方于2016年11月17日签订案涉《工程结算书》之时，以及此后的双方多次函件往来，直至2020年1月7日确认工程欠款，上诉人只主张过质量问题，从未主张过工程逾期问题，因而上诉人于2020年10月26日才在本案原一审中第一次提出逾期完工违约金2,787,000元的反诉请求，显然超过了诉讼时效期间，被上诉人已在原一审中依法提出时效抗辩，一审法院采信被上诉人的时效抗辩，未予支持上诉人的该项反诉请求，于法有据。而对于上诉人以除尘器出口粉尘浓度不符合技术协议要求所主张的100万元违约金，一审法院依据鉴定机构关于“现状下无法通过检测确认除尘器出口粉尘浓度是否符合技术协议相关要求”的鉴定意见，而以上诉人没有充分有效证据证明其该项违约金主张，不予支持其该项反诉请求，于法有据。因此一审法院未予支持上诉人的关于378.70万元违约金的反诉请求，认定事实和适用法律完全正确，一审判决结果应予维持。二、一审法院对于上诉人所主张相关损失，对于依法查明并有证据支持的滤袋、袋笼部分的损失金额190.092万元已经予以支持，而对于上诉人反诉所主张的其余损失，一审法院依据司法鉴定机构的鉴定意见并以上诉人提供的证据不足为由未予支持，有事实和法律依据，并且一审判决已阐明上诉人“可待证据充分时另行主张权利”，对于上诉人的权利给予了充分的保护，因此一审判决对于上诉人该项反诉主张的判决结果正确，应予维持。三、一审法院依据司法鉴定机构关于“现状下，氨逃逸仪不具备对比检测条件”的鉴定意见以及上诉人不能证明氨逃逸仪存在更换损失，上诉人的反诉主张证据不足为由，对上诉人的该项反诉请求未予支持，认定事实和适用法律均正确无误，对于该一审判决结果应当予以维持。四、一审法院关于鉴定费20万元的分担和鉴定人员出庭费用0.68万元的分担，于法有据，应予维持。鉴定是上诉人申请的，鉴定意见仅有一项滤袋、袋笼有确定性鉴定意见，其余各项均无明确结论，不能证明与被上诉人有关，因此一审法院依法认定被上诉人按比例负担鉴定费5万元，于法有据。鉴定人员出庭也是应上诉人要求，非被上诉人要求，因此一审法院认定该出庭费用0.68万元由上诉人承担完全正确。五、一审法院依据案涉工程已于2015年11月3日由双方完成竣工验收的事实和相关证据，认定案涉工程的质保期届满，根据双方在承包合同中的约定，并结合上诉人在本案中就质量问题提出反诉主张相关费用和损失，相关损失应在质保金中予以扣除，剩余质保金的支付条件已经成就，因此一审法院在判决支持上诉人关于相关质量费用损失的反诉请求的同时，判决上诉人支付质保金于法有据，一审法院的判决结果应予维持。六、一审法院判决上诉人支付工程款利息，于法有据，对于一审法院的该项判决结果应当予以维持。案涉工程已于2014年末至2015年陆续投入使用，并在2015年11月3日办理了竣工验收，开始起算质保期，质保期于2016年11月3日已经届满。2016年11月17日被上诉人与上诉人双方签署了《工程结算书》，上诉人即应当结清剩余工程款，工程款利息应自此时起算。一审法院以2020年1月1日作为案涉工程款利息的起算点，已充分考虑了上诉人的利益，虽有不当，但鉴于被上诉人没有提出上诉，故对于一审法院的该项判决结果，亦应予以维持。七、一审法院对于案涉工程竣工验收时间认定是正确的，根据建设工程质量管理条例第40条的规定，建设工程的质保保修期自竣工验收合格之日起计算，结合本案双方在承包合同中关于质保期的约定，是在试运行168小时后起算，因此168小时的试运行调试报告通过验收的时间即为案涉工程竣工验收的时间，因此一审法院以2015年11月3日作为本案案涉工程的竣工验收时间有事实和法律依据，不存在争议，而事实上工程是先经过验收并于2016年11月17日双方签署了关于案涉工程造价的工程结算书，也符合建设工程先完工再竣工验收，最后结算的操作惯例，双方在2016年11月17日签订的补充协议中，将工程结算误写为工程验收是笔误，不符合客观事实，本案中关于工程竣工验收的时间不存在争议，应当以案件所反映的客观事实为依据，而不应当单纯依据字面上的表述错误认定为案涉工程竣工验收的时间。 远大公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付欠款15842000元及利息2,947,272元[以15,842,000元为基数，自2016年12月17日起按银行间同业拆借年利率4.75%计算至2020年10月27日)，合计18,789,272元；2、判令被告承担本案全部诉讼费用。 北方公司向一审法院反诉请求：1、反诉被告支付损失7,410,870元，包括：⑴已实际更换滤袋费用2,479,680元（630元/条×1312条×3台）；⑵已实际更换袋笼费用786,790元（200元/个×1312个×3台）；⑶除尘器爆燃已实际修复费用210,000元（1台）；⑷除尘器加装防爆门费用150,000元（50,000元×3台）；⑸引风机出口门已修复费用120,000元（40,000元×3台）；⑹喷射系统已更换费用108,000元（9000元/个×12个）；⑺系统软件盗版失效已委托第三方更换费用50,000元（1套）；⑻空气预热器已更换费用1,705,000元（3台）；⑼二次室水冷壁管已更换费用800,000元（3台）；⑽空气压缩机选型不符按价差补偿费用260,800元（130,400元/台×2台）；⑾旋流器选型不符费用38,600元（1套）；⑿氨逃逸仪应更换费用702,000元（234,000元/套×3套）；2、反诉被告立即支付违约金3,787,000元，包括逾期完工违约金2,787,000元和未能达到技术协议1.4-b《污染物脱除效率及排放保证值要求》违约金1,000,000元；3、请求反诉被告支付除尘系统中电场阴极系统、阳极系统、喷淋降温、高频电源损失1,347,300元；4、鉴定费200,000元由反诉被告承担；5.鉴定人员出庭费用6800元由反诉被告承担。合计为12,751,970元。 重审法院认定事实：2014年9月22日，原告远大公司（承包人）与被告北方公司（发包人）签订《大连北方热电股份有限公司烟气治理改造工程EPC总承包合同》（合同编号：BFRD2014-HB-001），被告北方公司将其烟气治理改造工程发包给原告远大公司，工程总承包范围为：总包方全面承担北方公司锅炉烟气治理改造工程的设计、供货、拆除、施工、调试、环保验收、培训等内容的EPC工程总承包；合同价款（含税价）：3606万元（其中除尘产品984万元、脱硝产品492万元、脱硫产品2130万元）；工期要求：①除尘2014年10月28日前，完成2台锅炉的除尘改造工程，达到锅炉运行条件；2014年10月31日前调试完毕，并达到正常投运条件；11月3日前，完成第3台锅炉的除尘改造工程，并调试完毕，具备炉组运行条件；②脱硝2014年10月25日前，完成喷枪套管安装工程，确保锅炉可以正常运行；2014年11月25日前，整体工程完成，具备锅炉投运条件；③脱硫2014年10月10日前，由乙方完成现有砖烟道三个挡板门的拆除工作及原脱硫系统原烟气、净烟气接口部分的封堵工作，达到炉组运行条件；2015年9月1日前，脱硫系统改造完工并达到运行条件；质量保证期：整机设备质保一年（脱硫、脱硝、除尘分项验收168调试合格后起）其他工程质保期见技术协议及附件；……专用条款第4.5条误期赔偿：鉴于发包人为供热企业，涉及民生，因总承包人原因使工期延误，非发包人原因造成工期延误，具体赔偿标准如下：①除尘改造工程：每延误一天承包人应向发包人支付15万元逾期完工违约金，上限不超过除尘投标报价总额的15%，逾期达到20天，发包人有权解除合同…②脱硝改造工程：每延误一天承包人应向发包人支付2万元逾期完工违约金，上限不超过脱硝投标报价总额的5%，逾期达到20天，发包人有权解除合同…③脱硫工程：每延误一天承包人应向发包人支付2万元逾期完工违约金，上限不超过脱硫投标报价总额的5%，逾期达到20天，发包人有权解除合同…以上款项，发包人有权在担保金或工程款中直接扣除；…第14条：本合同采用固定总价，…合同生效后7日内，总承包商提交30%合同总额的财务收据后，发包方支付工程总合同额的30%的预付款即1081.8万元；…脱硝、除尘工程施工安装完毕，经验收及性能考核合格后，进行工程结算，工程结算完毕一个月内，总承包方提供①20%合同总额的财务收据、②脱硝、除尘设备、材料费发票、③脱硝、除尘安装工程费与建筑工程费总额的建安发票后，发包方付合同总额的20%验收款；脱硫工程施工安装完毕，经验收性能考核合格后进行工程结算，工程结算完毕一个月内总承包方提供①40%合同总额的财务收据、②脱硫设备、材料费发票脱硫安装工程费与建筑工程费总额的建安发票后，发包方30日内支付合同总额40%的验收款及竣工结算额与合同金额的差额（如有）；质量保修金：工程结算时预留工程总价款的10%作为质量保证金。质保期满且无质量问题后30日内支付；…第16.3.2条质量目标及处罚：工程质量应达到技术协议中规定的合格标准，创优质工程…4）如未达到本合同附件（一）烟气治理改造工程技术协议中1.4-b《污染物脱除效率及排放保证值要求》，承包人须向发包人支付违约金100万元；第16.4条总承包人最高责任限额：16.4.1总承包人在本专用条款第4.5条、第16条下的违约金和损害赔偿累积上限不超过合同总额的15%……。 上述合同的附件一即为2014年9月原告远大公司（供方）与被告北方公司（需方）签订的《大连北方热电股份有限公司烟气治理改造工程技术协议》（以下简称《技术协议》），其中1.4-b污染物脱除效率及排放保证值规定为：…除尘器出口粉尘浓度保证≤10mg/Nm3，并满足当地环保排放标准，通过环保验收。脱硫塔出口粉尘浓度不高于除尘器出口粉尘浓度；……。 在《大连北方热电股份有限公司烟气治理改造工程经济标书》（以下简称《经济标书》）中的第2部分设备分项价格中载明：除尘系统中的滤袋和袋笼数量为每台8**条（根），滤袋和袋笼的单价分别为0.062万元、0.011万元。 上述合同签订后，原告远大公司即实际进行烟气治理改造项目施工，并于2015年11月3日对合同约定的三项工程进行了竣工验收，验收结论为：“该工程经检查验收质量合格，通过验收”。原、被告及监理单位均在验收报告上加盖公章，并由各单位经手人签名。同日的三份168小时调试报告亦记载为“调试合格，同意验收”，该调试报告由原、被告双方加盖公章。案涉工程已经由被告北方公司接收并使用至今。 2016年11月17日，原告远大公司制作《工程结算书》，并递交被告北方公司，要求结算工程款36,060,000元（含工程施工费11,970,000元、货物价格22,750,000元和技术服务1,340,000元）。该结算书由原、被告双方加盖公章确认。同日，被告北方公司（甲方）与原告远大公司（乙方）签订补充协议，约定：一、甲方先行同意对乙方所完成工程进行验收。二、甲方先行对乙方所完成工程进行验收后，对于该工程存在的上述缺陷、质量问题，乙方仍承担维修、整改之法律义务，直至所有的缺陷、问题得到全部解决为止，所产生的一切费用均由乙方承担，否则甲方有权从未付乙方工程款或预留质保金中予以相应扣除。三、甲、乙双方及监理公司共同确认的工程缺陷、质量问题为：1、脱硝系统：虽已更换电动阀，但仍有部分喷枪未按《技术协议》更换为“守望者”品牌。2、除尘系统：2016年夏季清理后电场区1#、3#只运行了十几天就升不起电压，需要乙方拿出解决方案进行处理。现布袋有漏袋，材质是否与甲方检测报告一致，未给出说明。如不一致，乙方应采取相应措施（包括更换）妥善解决。3、氧化风机曝气量不足问题，有待2016年冬季供暖期结束后进行高液位实验，决定是否更换。4、乙方更换了六台高压电机有待试运检查，其他选型与协议不符设备将从工程款中扣除。5、1#、3#引风机电机底座及风箱基础整改待2016年冬季供暖期结束后更换。四、乙方须在2017年7月1日之前完成对上述工程缺陷、质量问题的维修整改。逾期未整改或整改未完成达不到《技术协议》要求的标准，乙方承担全部的违约责任，赔偿甲方所造成的一切经济损失。 2019年4月22日，被告北方公司（甲方）与原告远大公司（乙方）签订补充协议书，载明：鉴于甲方已付乙方工程款17,818,000元，甲方至今尚欠乙方工程款18,242,000元。经双方多次协商，就有关争议事项及欠付款未能达成一致（甲方因质量问题提出大约7,000,000元扣款，乙方认可大约1,500,000元扣款）。鉴于甲乙双方本着积极解决问题的态度，协商一致：在2019年12月底先还款10,000,000元（自2019年5月1日至12月31日分期付款），有关争议的款项事宜双方继续商谈。该补充协议由原、被告双方加盖公章确认，案涉工程的监理公司作为见证方，亦加盖公章，并由三方各自经手人签名。 被告北方公司在接收使用案涉工程后，陆续向原告远大公司支付了部分工程款，期间也数次向远大公司发函，指出工程存在质量问题，原告远大公司也数次向被告北方公司回函。被告北方公司在双方往来函件中，一直向原告远大公司主张质量问题，未主张逾期完工违约金。 2020年1月7日，被告北方公司向原告远大公司发出《往来账项询证函》，载明截止2019年12月31日，其欠付原告远大公司工程款15,842,000元。本案诉讼中，双方均认可被告北方公司已付原告远大公司工程款20,218,000元，尚欠工程款15,842,000元未付。与前述《往来账项询证函》记载一致。 本案在审理过程中，反诉原告北方公司于2021年1月18日向一审法院提出司法鉴定申请，申请鉴定事项包括：1、除尘系统中滤袋（包括滤笼）材质是否符合《技术协议》约定，是否存在质量问题；2、除尘器是否存在设计缺陷，包括除尘器燃爆无保护和泄压装置、除尘器防爆门设计遗漏、引风机出口未加装出口门；3、脱硝系统中喷射系统喷枪烧弯的原因、空气预热器和二次室水冷壁管是否存在设计缺陷和腐蚀的原因；4、脱硝系统氨逃逸仪无法使用的原因；5、除尘器电区无法使用后，除尘器出口粉尘浓度能否达到《技术协议》约定的标准即保证≤10mg/Nm3之要求；6、除尘系统中电区包括电场阴极系统、阳极系统、喷洒降温、高频电源（反诉被告同意承担该笔费用134.73万元）是否存在设计缺陷，安装后无法正常投入使用的原因及除尘器无法达到《技术协议》约定的设计性能要求的原因；7、评估如存在上述设计缺陷和质量问题维修和更换的费用。 一审法院通过大连市中级人民法院司法技术处，委托上海欣项检测科技有限公司进行司法鉴定。该鉴定机构于2021年7月5日作出产品质量鉴定意见书，意见为：1.现状下，取样滤袋基布材质、袋笼材质、袋笼竖筋直径，以上均不符合《技术协议》的相关要求。2.现状下，现场1#、3#除尘器均未发现未见防爆门，2#除尘器有5个防爆门（申请人**为其改造），因未发现相关标准规定对防爆门的相关要求，故对此不作判断。现状下，涉案除尘器电场区入孔门均未发现与高压电源连锁装置，喷吹系统（分气箱）均未发现设置卸压安全阀，1#、3#除尘器顶板未看到散水坡度结构及倾角，以上均不符合相关标准要求。3.现状下，因现场空气预热器和二次室水冷壁管均已缺失，故对其腐蚀原因不作判断。争议喷枪枪头端表面颜色有变化应该是受高温所致，但该部位所受高温没有达到产生表面严重氧化和内部组织变化的程度；争议喷枪枪头较长，深入炉内更多；因未提供喷枪使用说明书、原设计的喷枪安装位置及对应工况，现状下不排除因喷枪深入炉内过长，受高温及烟气影响导致喷枪出现弯曲现象。4.现状下，氨逃逸仪不具备比对检测条件，故无法对其准确度进行判断。5.现状下，如除尘器电区无法使用后，涉案除尘器本身失去除尘功能，因现场不具备检测条件，故现状下无法通过检测确认除尘器出口粉尘浓度是否符合技术协议相关要求。6.现状下，因未发现涉案除尘器的设计图、竣工图、CFD等相关资料，且现状下也无法进入电区内按照图纸对电区系统进行相关检查，故对除尘器系统相关问题无法进行检查，对此无法作出判断。该次鉴定的鉴定费为200,000元，其中第1、第6项鉴定约占实收费用各25%，第2、第3项鉴定约占实收费用各20%，第4、第5项鉴定约占实收费用各5%。 2021年7月27日，被告北方公司向一审法院提交了对上述鉴定意见书的异议，申请重新鉴定，并申请鉴定人出庭质证。因被告北方公司的申请不符合重新鉴定的条件，原一审未启动重新鉴定。鉴定人出庭后，被告北方公司对鉴定人和鉴定专家的资质提出异议，鉴定机构于庭审后提交了资质证书等相关资料，已经被告北方公司质证，其无异议。被告北方公司为鉴定人出庭支付费用6800元。 重审法院认为，《中华人民共和国民法典》自2021年1月1日起施行，本案系民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后引起的民事纠纷案件，应适用民法典的规定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原、被告签订的《大连北方热电股份有限公司烟气治理改造工程EPC总承包合同》是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，原、被告均应按合同约定全面履行义务并享有合同权利。原告远大公司应向被告北方公司交付符合质量要求的工程，被告北方公司负有及时给付工程款的义务。 第一，关于质保金。建设工程质量保证金（即质保金）是 发包人与承包人在建设工程承包合同中约定的，从应付的工程 款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的 缺陷进行维修的资金。案涉工程已于2015年11月3日经168小时调试合格并竣工验收合格，则质量保证期至2016年11月3日期满。原告远大公司在2018年7月20日的回复函中虽然表述为“2016年11月17日竣工验收”，但是，2016年11月17日实际为案涉工程的结算日，判断案涉工程的竣工验收日，***工验收报告为准，而不能仅以一方当事人的信函表述来判断。按照双方合同约定，在质保期内，原告远大公司未能按被告北方公司通知修复新出现的缺陷，或委托被告北方公司修复该缺陷的，被告北方公司发生的此项费用，从质保金中扣除，若损失金额高于质保金，则被告北方公司有权就高于质保金的部分请求赔偿；质保期满30日内无其他质量问题，将质保金余额支付给原告远大公司。本案中，被告北方公司已经就案涉工程的质量问题提出反诉，要求远大公司承担北方公司修复质量缺陷的费用和损失，则该损失应在质保金中予以扣除。因此，在计算被告北方公司应承担的给付工程款数额中，不应再扣除质保金，即被告北方公司应将质保金返还原告远大公司，原告远大公司应承担被告北方公司修复质量缺陷的费用。综上，原告远大公司主张工程款15,842,000元，于法有据，予以支持。 第二，关于原告远大公司主张的工程款利息。按照双方合同的约定，被告北方公司应该在工程结算后质保期满且无质量问题后30日内结清工程款，双方均认可案涉工程的实际使用过程中存在质量问题，并多次协商解决方案，期间被告北方公司也陆续给付一部分工程款，原告远大公司现有证据不能证明被告北方公司在每个时间节点的具体欠付工程款数额，直至2019年12月31日的《往来账项询证函》中被告北方公司认可截止2019年12月31日其欠付原告远大公司工程款15,842,000元。所以，被告北方公司应自2020年1月1日起，以15,842,000元为基数，承担欠款利息；因双方未约定利息的计算方式，故应以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 第三，关于反诉原告北方公司主张的质量损失。反诉原告北方公司主张因反诉被告远大公司施工存在设计质量问题导致其损失7,410,870元，具体损失包括：1.更换滤袋费用2,479,680元；2.更换袋笼费用786,790元；3.除尘器爆燃修复费用210,000元；4.除尘器加装防爆门费用150,000元；5.引风机出口门修复费用120,000元；6.喷射系统更换费用108,000元；7.因系统软件盗版失效而委托第三方更换费用50,000元；8.空气预热器更换费用1,705,000元；9.二次室水冷壁管更换费用800,000元；10.空气压缩机选型不符按价差补偿费用260,800元；11.旋流器选型不符费用38,600元；12.氨逃逸仪应更换费用702,000元。 关于反诉被告的第1、2项请求，根据鉴定意见，现状下的滤袋基布材质、袋笼材质、袋笼竖筋直径，均不符合《技术协议》的相关要求，故反诉原告北方公司主张更换滤袋、袋笼的请求合理；对于其更换费用，反诉原告北方公司未能提供证据予以证明，故此项费用应以《经济标书》中记载的滤袋和袋笼的数量和价格计算，即：3台机，每台机有滤袋868条和袋笼868根，单价分别为620元、110元，则更换滤袋和袋笼的合理费用为1,900,920元（620元/条×868条×3台+110元/根×868根×3台）；关于第3、4项，鉴定意见未对除尘器爆燃修复和加装防爆门作出判断，故对该两项主张不予支持；关于第5、6项，虽然鉴定意见是施工不符合相关标准要求，但反诉原告北方公司未能提交实际进行该部分修复和更换以及所发生费用的相关证据，故对其此项请求，因证据不足，不予支持，反诉原告北方公司可待证据充分时另行主张权利；关于第7项，反诉被告远大公司否认系统软件存在盗版失效问题，反诉原告北方公司提供的2018年8月22日远大公司的回复函，虽然是对北方公司2018年8月9日回函及附表的回复，但其内容中并未明确认可脱硝系统的软件为盗版或需要50,000元的更换费用，而是仅认同就相关问题继续协商，所以，反诉原告北方公司现有证据不足以证明其已经为该软件支付或需要支付50000元更换费用，故对其此项请求，不予支持，反诉原告北方公司可待证据充分时另行主张权利；关于第8、9项，因鉴定意见仅表述为现场空气预热器和二次室水冷壁管均已缺失，但对其腐蚀原因未作判断，对喷枪变化的原因亦作出结论，所以，现有证据不能充分证明上述问题的产生是由于反诉被告远大公司施工不当或存在质量问题而导致，故对反诉原告北方公司的此项主张，因证据不足，不予支持；关于第10、11项，反诉原告北方公司未能举证证明空气压缩机品牌更换损失和旋流器品牌更换损失，故对其该两项主张，因证据不足，不予支持；关于第12项，鉴定意见为：现状下，氨逃逸仪不具备比对检测条件，故无法对其准确度进行判断。则反诉原告北方公司不能证明氨逃逸仪存在更换损失，故对其主张，因证据不足，不予支持。 综上，对反诉原告北方公司主张的质量赔偿中的合理损失部分，即滤袋和袋笼的更换费用1,900,920元，予以支持。 反诉原告北方公司在本案重审中，再次主张进行质量鉴定。因原审时鉴定机构作出现状下无法判断的结论，而本次重审，反诉原告北方公司亦未能提供可以再次鉴定的新证据，故对其本次鉴定申请，不予支持。 第四，关于反诉原告北方公司主张的违约金。首先，关于逾期完工违约金2,787,000元，案涉工程已于2015年11月竣工，反诉原告北方公司作为发包人，应当清楚工程是否逾期、因何种原因逾期，以及对方应否承担逾期完工违约责任，即，反诉原告北方公司若认为工程逾期完工系因远大公司造成，就应当自工程竣工或接收使用时向远大公司主张此项违约责任。北方公司在接收使用工程后，多次与远大公司信函往来，对工程质量问题及尾欠工程款进行协商，但是，从工程完工、竣工验收、接收使用，直至2020年1月7日确认工程欠款，反诉原告北方公司只主张质量问题，从未主张工程逾期问题，现反诉逾期完工违约金，超过法定诉讼时效，已丧失胜诉权，重审法院对反诉被告远大公司的时效抗辩，予以采信。对反诉原告的此项主张不予支持。再有，关于未达到《技术协议》的质量标准而主张的1,000,000元违约金。经过司法鉴定，鉴定机构作出的鉴定意见为：现状下无法通过检测确认除尘器出口粉尘浓度是否符合技术协议相关要求。即反诉原告北方公司没有充分有效的证据证明反诉被告远大公司交付的工程不符合《技术协议》的约定，故对其此项诉请，因证据不足，不予支持。 第五，关于反诉原告北方公司主张除尘系统中电场阴极系统、阳极系统、喷淋降温、高频电源损失1,347,300元。反诉原告北方公司仅提供双方往来函件，欲证明上述损失的存在，而反诉被告远大公司则主张上述系统的问题存在多方面原因，不认可反诉原告所主张的损失。通过司法鉴定，鉴定机构的鉴定意见为：现状下，因未发现案涉除尘器的设计图、竣工图、CFD等相关资料，且现状下也无法进入电区内按照图纸对电区系统进行相关检查，故对除尘器系统相关问题无法进行检查，对此无法作出判断。因此，反诉原告北方公司的此项请求，证据不足，无法认定，故不予支持，其可待证据充分时另行主张权利。 第六，关于鉴定费用的负担。反诉原告北方公司实际支付鉴定费200,000元，反诉被告远大公司作为承包方，应对案涉工程的质量问题向发包方反诉原告北方公司承担责任，赔偿其经济损失。鉴定机构已经对鉴定费的构成作出说明，对其鉴定结论中明确存在质量问题且原因归于反诉被告远大公司的部分，应由反诉被告远大公司承担相应的鉴定费；其余部分，因不能归责于反诉被告远大公司，故不应由其承担相应的鉴定费。所以，反诉被告远大公司应承担鉴定结论中关于滤袋和袋笼部分（即第1部分）的鉴定费50,000元。关于鉴定人出庭费用6800元，系反诉原告北方公司要求鉴定人出庭对鉴定报告进行解读和释义，并非鉴定所必需费用，故应由申请鉴定人出庭的申请方自行负担。 据此，重审法院经该院审判委员讨论决定，依照《中华人民共和国民法典》第一百八十八条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第七百八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决:一、判决生效后三十日内，被告大连北方热电股份有限公司给付原告沈阳远大环境工程有限公司工程款15,842,000元；二、判决生效后三十日内，被告大连北方热电股份有限公司给付原告沈阳远大环境工程有限公司前项工程款的利息（以15,842,000元为基数，自2020年1月1日起至欠款偿清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、判决生效后三十日内，反诉被告沈阳远大环境工程有限公司赔偿反诉原告大连北方热电股份有限公司更换滤笼和滤袋的损失1,900,920元；四、驳回原告沈阳远大环境工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告大连北方热电股份有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费134,536元，原告已预交，由被告大连北方热电股份有限公司负担129,644元，于判决生效之日起七日内向瓦房店市人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由原告沈阳远大环境工程有限公司负担4892元，应予退还原告沈阳远大环境工程有限公司129,644元。反诉费49,156元，反诉原告已预交，由反诉被告沈阳远大环境工程有限公司负担10,954元，于判决生效之日起七日内向瓦房店市人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由反诉原告大连北方热电股份有限公司负担38,202元，应予退还反诉原告大连北方热电股份有限公司10,954元。鉴定费200,000元，反诉原告已预交，由反诉被告沈阳远大环境工程有限公司负担50,000元，由反诉原告大连北方热电股份有限公司负担150,000元。鉴定人出庭费6800元，反诉原告已预交，由反诉原告大连北方热电股份有限公司负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。 关于上诉人主张质保金尚未达到合同约定的支付条件一节，双方在承包合同中约定质保金为工程总价款10%，整机设备质保一年（脱硫、脱硝、除尘分项验收168调试合格后起），其他工程质保期见技术协议及附件。案涉工程已于2015年11月3日经168小时调试合格并竣工验收合格，双方当事人及监理单位均在2015年11月3日形成的《工程竣工验收报审表》、三份《竣工验收报告》及《168小时调试报告》上加盖公章，而技术协议及附件上未见除一年外的其他质保期限，则质保期至2016年11月3日已经届满。被上诉人在2018年7月20日的回复函中虽然表述“2016年11月17日竣工验收”，但竣工验收日期的确定应依据《竣工验收报告》等证据确定，不应依据一方当事人信函**确定。本案诉讼中，双方当事人均认可上诉人尚欠被上诉人工程款15,842,000元，上诉人已对案涉工程质量问题提出反诉，要求被上诉人承担修复质量缺陷的费用和损失，重审将本诉反诉分别列项，未在应付工程款中扣除修复质量缺陷的费用，判令上诉人给付被上诉人工程款15,842,000元，具有事实和法律依据，应予维持。 关于上诉人主张其不应承担工程款利息一节，双方在合同中约定质保期满且无质量问题后30日内结清工程款，双方均认可案涉工程在实际使用过程中存在质量问题，并多次协商解决方案，期间上诉人给付过部分工程款，上诉人在《往来账项询证函》中认可截至2019年12月31日欠付被上诉人工程款15,842,000元。重审认定利息起算时间为2020年1月1日具有事实依据。 关于上诉人主张的违约金问题。其一，关于上诉人主张逾期完工违约金278.7万元一节，移交签证书显示双方约定最后完工的脱硫工程于2015年10月26日移交上诉人，经过7天168小时调试合格并于2015年11月3日竣工验收。上诉人在接收使用案涉工程及竣工验收后，多次与被上诉人信函往来，对工程质量问题及工程尾款进行协商，但在双方历次协商中，上诉人从未向被上诉人主张过逾期完工违约金，上诉人在本案中诉请逾期完工违约金早已超过诉讼时效，重审采信被上诉人关于诉讼时效的抗辩意见，适用法律正确。其二，关于上诉人主张案涉工程未能达到技术协议1.4-b《污染物脱除率及排放保证值要求》的违约金100万元一节，上诉人主张被上诉人在2018年7月20日回复函后附表格中明确表明其愿意承担电场阴极系统、阳极系统、喷淋降温、高频电源拆除费用，说明电区系统无法使用，进而认为除尘器已经失去功能，粉尘排放必然超标。但在前述回复函中被上诉人并未认可粉尘浓度超标。对于除尘器电区无法使用后，除尘器出口粉尘浓度是否达到技术协议约定的标准即保证≤10mg/Nm3之要求，上诉人申请鉴定，鉴定机构意见为现状下无法通过检测确认除尘器出口粉尘浓度是否符合技术协议相关要求。重审以上诉人没有充分有效的证据证明被上诉人交付的工程不符合技术协议约定的≤10mg/Nm3之要求，未予以支持上诉人该项诉请，并无不当。 关于上诉人主张被上诉人应赔偿除尘系统中电区损失（电场阴极系统、阳极系统、喷淋降温和高频电源）、喷射系统损失、系统软件盗版损失、空压机品牌不符损失合计143.55万元一节，上诉人对于电区是否存在设计缺陷、安装后无法正常投入使用的原因申请鉴定，对于其他项目未申请鉴定。鉴定机关认为“现状下，因未发现涉案除尘器的设计图、竣工图、CFD等相关资料，且现状下也无法进入电区内按照图纸对电区系统进行相关检查，故对除尘器系统相关问题无法进行检查，对此无法作出判断”，即上诉人的该项请求并无鉴定意见作为依据。上诉人主张被上诉人在2018年7月20日回复函后附表格中自认对前述四项损失承担费用143.55万元，对此本院认为，该回复函是双方当事人在历次沟通中的一次函件，在该函件后附表格中被上诉人对于包含滤袋、袋笼及前述四项内容同意承担2,226,608元，而至2019年4月22日双方签订《补充协议书》时，在协议书首部“鉴于”内容中载明“甲方（上诉人）因质量问题提出大约700万元扣款，乙方（被上诉人）认可大约150万元扣款”，可见上诉人对于被上诉人于2018年7月20日回复函提出质量问题扣款2,226,608元的意见并未予以认可，双方此后仍在继续对质量问题扣款进行协商，被上诉人的协商意见调整至150万元。双方对此达不成一致意见，故上诉人在重审对于质量问题扣款提出反诉，重审基于在案证据及鉴定意见，认定被上诉人应赔偿更换滤袋、袋笼损失1,900,920元已经超过被上诉人最终表达的同意扣款150万元的意见。上诉人依据上诉人并未表示同意的、被上诉人在后续沟通过程中仍有变化的2018年7月20日回复函提出本节主张，不能成立。 关于上诉人主张被上诉人应赔偿氨逃逸仪更换费用702,000元一节，一审中上诉人申请对脱硝系统氨逃逸仪无法使用原因进行鉴定，鉴定机构意见为现状下氨逃逸仪不具备比对检测条件，故无法对其准确度进行判断。重审据此认为上诉人不能证明氨逃逸仪存在更换损失，未予支持上诉人该项诉请，并无不当。上诉人在重审及本次二审中均申请对于氨逃逸仪无法使用原因进行再次鉴定，二审中上诉人称鉴定人员口头表示此前不具备鉴定条件的原因一是被上诉人不提供设计图纸、竣工图、CFD等相关资料，二是需要设备运行时检测。本院认为，即便按照上诉人所称的鉴定人员口头**无法鉴定原因，上诉人无据证明被上诉人有图纸而拒不提供，在重审及本次二审各方均未提供再次鉴定新证据、新检材的情况下，重审未予支持上诉人再次鉴定申请并无不当，同理，本院亦不支持上诉人提出的再次鉴定申请。 另外，重审对于鉴定费及鉴定人出庭费负担的认定正确，本院不予调整。 综上所述，上诉人北方公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费39,978元（上诉人已预交），由上诉人大连北方热电股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　杨　威 审判员　王　亮 审判员　曾国救 二〇二三年五月十九日 书记员　***