中冶天工集团有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省营口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽08民终3602号

上诉人（原审第三人）：中冶天工集团有限公司，住所地：天津自贸试验区（空港经济区）西二道**。

法定代表人：周青，系该公司经理。

委托诉讼代理人：贾宏强，男，汉族，1966年9月8日出生，公司法务，现住。

被上诉人（原审原告）：***，男，1972年8月14日出生，汉族，辽宁省大石桥市人，个体，现住大石桥市。

原审被告：尹秀龙，男，1978年5月1日出生，汉族，黑龙江省人，个体，现住大石桥市。

原审被告：谭宝才，男，1958年6月6日出生，汉族，辽宁省营口市人，个体，现住营口市站**。

委托诉讼代理人：凌海轩，系辽宁久和律师事务所律师。

原审被告：营口德鑫建筑工程有限公司，，住所地：中国（辽宁）自由贸易试验区营口片区世纪路**

法定代表人：孙锡镇，系该公司经理。

上诉人中冶天工集团有限公司因与被上诉人***，原审被告尹秀龙、谭宝才、营口德鑫建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服营口市老边区人民法院（2020）辽0811民初1092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人中冶天工集团有限公司上诉请求：依法撤销辽宁省营口市老边区人民法院作出的（2020)辽0811民初1092号民事判决书，将本案发回重审或依法改判上诉人不支付被上诉人工程款24920元。事实及理由：一、上诉人与被上诉人没有任何关系，要求上诉人支付工程款没有事实和法律依据。本案中，上诉人与***、尹秀龙、谭宝才等没有任何关系，被上诉人***是否是实际施工人与本案没有关系，***向尹秀龙、谭宝才支付过多少钱，也与上诉人没有一点关系，原审法院却认定为***向尹秀龙、谭宝才支付的工程款是向上诉人垫付的工程款，没有事实和法律依据。二、被上诉人并非本案的实际施工人，被上诉人也并不是根据“实际施工人”的主体地位主张权利的，原审法院在本审理过程中，适用法律严重错误。本案中，上诉人将涉案工程合法分包给了营口德鑫建筑工程有限公司，***并不是法律意义上的“实际施工人”。根据被上诉人一审中关于事实及理由的陈述，被上诉人也并不是以《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》中“实际施工人”的主体地位主张权利的，但原审法院在审理本案中，罔顾合同的相对性，在被上诉人没有主张，也不是实际施工人的情形下，强行判决上诉人支付被上诉人249200元，没有事实和法律依据。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，为了维护上诉人的合法权益，特依法提起上诉，请求二审法院依法查明事实,支持上诉人的上诉请求。

被上诉人***辩称，本案中涉案的化验室工程前期已经完成部分的实际施工人就是答辩人的客观事实，其一有上诉人与营口隆新兴建筑劳务分包有限公司(***)签订的《建筑工程劳务分包合同》佐证。其二有营口隆新兴建筑劳务分包有限公司出具的《情况说明》内容佐证。其三，有上诉人与答辩人就涉案工程形成的《工程进度结算书》、《分包工程暂结书》相关内容佐证，故上诉人所称的与答辩人没有任何关系，完全违背客观事实。且答辩人向上诉人来主张自己完成部分的化验室工程款，既有事实依据也有法律依据。二，答辩人作为涉案化验室工程的前期实际施工人，对该工程进行了部分的施工，也对该工程向承揽人尹秀龙、谭宝才为上诉人先垫付了249200元的工程款，既有系列证据予以证明，也在一审阶段予以查明。而其后上诉人将化验室工程整体发包给尹秀龙、谭宝才挂靠的营口德鑫建筑工程有限公司时，却将答辩人完成部分的化验室工程价款扣出，并计入了尹秀龙、谭宝才挂靠的营口德鑫建筑工程有限公司承包的化验室工程价款之中，并且在化验室工程早已竣工交付且使用到至今也没有将该工程款给尹秀龙谭宝才结算，所以答辩人支付给尹秀龙、谭宝才的部分化验室工程价款249200元，属于为工程的发包人即上诉人垫付，再鉴于上诉人至今也没有将该部分化验室工程价款249200元结算给尹秀龙、谭宝才，所以无论于情于理于法，上诉人均应当直接将该249200元给付答辩人。

被上诉人谭宝才辩称，涉案的工程是由谭宝才挂靠营口德鑫建筑工程有限公司施工完成的，在被上诉人谭宝才施工前部分工程是由被上诉人***施工完成，该工程的工程款并没有完全结算给谭宝才，因此答辩人认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人***垫付的工程款应由上诉人给付。

被上诉人尹秀龙、营口德鑫建筑工程有限公司未作答辩。

被上诉人***向一审法院起诉请求：1.要求三被告及第三人共同返还原告为其垫付的工程款260519元；2.案件受理费由三被告承担。

一审法院认定事实：2015年10月12日，营口隆新兴建筑劳务分包有限公司(***)与第三人中冶天工集团有限公司(承包人)签订了《建设工程施工劳务分包合同》，约定营口隆新兴建筑劳务分包有限公司承包营口京华钢铁有限公司新建3800MM中厚板主产线工程：剪切、精整区柱基础及部分设备基础等土建工程。2020年营口隆新兴建筑劳务分包有限公司为原告***出具情况说明一份，该情况说明主要载明：“在2015年10月12日，***(男，身份证号：2108211972********)是借用我公司名义与中冶天工集团有限公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》。***是该合同项目工程的实际施工人，因为该合同工程所产生的权利和义务及工程款的结算等一切事宜，均由***个人来行使和承担。以上说明，事实求是，并承担法律责任。”营口隆新兴建筑劳务分包有限公司(***)从第三人3处分包工程后将涉案工程转包给被告谭宝才、尹秀龙，由被告谭宝才、尹秀龙实际施工，并分别于2016年2月4日向被告尹秀龙付款208000元、2017年1月26日向被告尹秀龙付款41200元，原告***向被告谭宝才、尹秀龙付款总计为249200元。2019年6月10日，被告营口德鑫建筑工程有限公司与第三人中冶天工集团有限公司就案涉工程重新签订了工程名称为《营口京华钢铁有限公司3800mm中厚板生产线续建工程主车间建安工程检化验室工程》的建设工程施工分包合同(承包人合同备案号：2015-0213-中原-FB21)，该合同主要约定：工程内容：混凝土浇筑、钢筋制作及安装、预埋铁件制作及安装、地脚、地脚螺栓安装钢结构制作及安装等；工程承包范围：检化验室土建劳务工程；劳动报酬：暂估2909101元。2019年9月5日，被告营口德鑫建筑工程有限公司与第三人中冶天工集团有限公司就案涉工程签订了工程名称为《营口京华钢铁有限公司3800mm中厚板生产线续建工程主车间建安工程检化验室工程》的建设工程施工分包补充合同(一)，该补充合同主要约定：由于原合同暂估工程量较少的原因，导致2019年6月10日所签订的合同(承包人合同备案号：2015-0213-中原-FB21)合同额发生变化，原暂估金额290.9101万元，现增加暂估合同额105.1578万元，变更后暂估合同额396.0679万元；除上述变更内容外，其他计价方式及合同条款仍按原合同执行。2019年7月19日，被告尹秀龙为被告营口德鑫建筑工程有限公司出具承诺书一份，该承诺书主要载明：“营口德鑫建筑工程有限公司：我承包的营口京华钢铁有限公司3800mm中厚板生产线续建工程主车间建安工程检化验室工程项目工程，所有劳务人员及材料方均由我方出资签订劳务及施工材料合同，其所产生的经济及劳动纠纷，由我个人解决，与营口德鑫建筑工程有限公司无关，由此产生任何后果及经济责任均由我承担。”被告营口德鑫建筑工程有限公司从第三人中冶天工集团有限公司分包的《营口京华钢铁有限公司3800mm中厚板生产线续建工程主车间建安工程检化验室工程》的实际施工人为被告尹秀龙、谭宝才。上述涉案工程第三人中冶天工集团有限公司通过被告营口德鑫建筑工程有限公司向被告谭宝才、尹秀龙付款2036150元，第三人中冶天工集团有限公司与被告营口德鑫建筑工程有限公司、谭宝才、尹秀龙就涉案工程未进行结算。另查，2019年5月营口隆新兴建筑劳务分包有限公司(***)与第三人中冶天工集团有限公司就分包工程进行结算时，对实际由谭宝才、尹秀龙施工的检化验室的工程价款进行了扣除，第三人未向营口隆新兴建筑劳务分包有限公司(***)支付检化验室工程款，并从营口隆新兴建筑劳务分包有限公司(***)分包的工程价款中扣除了包含检化验室工程在内的清扫宽厚板北路及公共卫生间费用9148.5元、大临住宿费用1608元。

一审法院认为，2015年10月12日第三人中冶天工集团有限公司将涉案工程发包给营口隆新兴建筑劳务分包有限公司，原告***作为该工程的实际施工人，对该工程进行了部分施工，且为该工程垫付了249200元工程款，故原告***要求第三人中冶天工集团有限公司支付其垫付的249200元工程款于法有据，本院予以支持。关于原告***要求被告谭宝才、尹秀龙、营口德鑫建筑工程有限公司支付249200元工程款的诉讼请求，虽然第三人中冶天工集团有限公司在与营口隆新兴建筑劳务分包有限公司(***)进行工程进度结算时将应当支付给原告***的工程款予以扣除，但是第三人中冶天工集团有限公司与被告营口德鑫建筑工程有限公司、谭宝才、尹秀龙就涉案工程未进行最终结算，涉案工程款249200元第三人中冶天工集团有限公司并未实际支付给被告谭宝才、尹秀龙、营口德鑫建筑工程有限公司，故原告***要求被告谭宝才、尹秀龙、营口德鑫建筑工程有限公司共同返还249200元工程款的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于原告***要求被告谭宝才、尹秀龙、营口德鑫建筑工程有限公司承担公共卫生清扫费4711元、保险费5000元、大临住宿费1608元的诉讼请求，因原告***提供的工程进度结算书对应扣除款项未按照对应工程进行划分，系整体扣除，原告***当庭表示交了10000元保险费，但是不清楚是否实际为工程上了保险，原告***提供的证据无法确认被告谭宝才、尹秀龙、营口德鑫建筑工程有限公司应承担的具体份额，被告谭宝才、尹秀龙、营口德鑫建筑工程有限公司对此亦不予认可，故对于原告***的该项诉请，本院不予支持，上述款项待其证据充分后，原告***可另行主张权利。被告营口德鑫建筑工程有限公司、第三人中冶天工集团有限公司经原审法院合法传唤无正当理由未到庭参与诉讼，视为其自愿放弃申辩的权利，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、第三人中冶天工集团有限公司给付原告***工程款249200元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。上述款项于本判决发生法律效力后十日内给付，如逾期给付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息.案件受理费5208元，由第三人中冶天工集团有限公司承担5038元，由原告***承担170元。

本院二审期间，上诉人提供了一份付款凭证，欲证明上诉人与***没有任何关系。二审查明的事实与原审认定的事实基本一致。

本院认为，本案上诉主要争议为，上诉人中冶天工集团有限公司是否应向被上诉人***支付工程款。对于该问题，2015年10月12日，营口隆新兴建筑劳务分包有限公司与上诉人中冶天工集团有限公司签订了涉案工程的《建设工程施工劳务分包合同》，2020年营口隆新兴建筑劳务分包有限公司出具情况说明：“***是该合同项目工程的实际施工人，因为该合同工程所产生的权利和义务及工程款的结算等一切事宜，均由***个人来行使和承担。”由此可见，被上诉人***有权向上诉人主张已完成工程的工程款。2019年6月10日，被上诉人营口德鑫建筑工程有限公司与上诉人中冶天工集团有限公司就案涉工程重新签订了承包合同，该合同中包含被上诉人***已经施工部分。实际施工人谭宝才认可被上诉人***已施工部分及工程款金额。上诉人中冶天工集团有限公司自认仍欠付被上诉人营口德鑫建筑工程有限公司工程款90余万元。因此，对于被上诉人***主张的工程款部分，上诉人中冶天工集团有限公司应予给付，上诉人中冶天工集团有限公司给付被上诉人***工程款后，可将该给付部分计算在已经给付总工程款范围内。

综上所述，上诉人中冶天工集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5038元，由上诉人中冶天工集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵洪骥

审判员　　秦振敏

审判员　　关春秋

二〇二〇年十二月二十四日

法官助理那晓梅

书记员翟健含