营口三丰建筑工程有限公司
营口三丰建筑工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
辽宁省盘锦市中级人民法院******
民事判决书******
（2019）辽11民终455号******
上诉人（原审被告）：营口三丰建筑工程有限公司，住所地辽宁省营口市鲅鱼圈区怡景花园27#综合楼二层。******
法定代表人：苗雨时，该公司总经理。******
委托诉讼代理人：**，辽宁哲明律师事务所律师。******
被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1968年4月4日出生，住辽宁省沈阳市大东区。******
委托诉讼代理人：***，辽宁合朔律师事务所律师。******
原审被告：***（******），男，汉族，1973年1月11日出生，住辽宁省朝阳市建平县，现羁押于辽宁省盘锦监狱。******
上诉人营口三丰建筑工程有限公司（以下简称：三丰公司）因与被上诉人***、原审被告**刚建设工程施工合同纠纷一案，不服盘山县人民法院作出（2018）辽1122民初3349号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年3月25日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。******
上诉人三丰公司上诉请求：1、请求撤销辽宁省盘山县人民法院作出的（2018）辽1122民初3349号判决书，并依法改判上诉人不承担本案欠付的工程款556324元、保证金200000元及利息；2、本案的一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、上诉人与被上诉人建设工程施工合同纠纷一案，原审法院认定**刚构成表见代理，就此判定上诉人对欠付工程款、保证金及利息承担连带责任，该认定无视客观事实，错误适用法律、判决结果有违公正。依据相关法律规定，人民法院严格适用表见代理。本案中，涉案的《土地高标整治项目联合施工协议书》系**刚私刻上诉人公章与被上诉人签订的，协议的签订及履行上诉人完全不知情，而且该协议书的签订时间为2013年8月7日，而协议签订当时，上诉人还没有和盘山县土地开发整理中心签订《工程施工合同》（合同签订于2013年12月6日），也没有与**刚之间签署工程挂靠协议，更未向**刚出具该项工程的任何委托授权手续，施工过程中的各种款项全是被上诉人与**刚直接结算，走他们的私人账户，甚至是**刚妻子的账户，***催要工程款也是与***的妻子和外甥（***）等家人联系，从未与上诉人有过任何接触。以上事实表明被上诉人***从始自终都知道是和**刚个人签署并履行的协议，***主观并非善意且存在过失，其行为不符合“表见代理”的法律规定。况且被上诉人明知自己没有建设工程资质，根本不具备承接建筑工程条件，仍与**刚签订了一个违反法律的无效合同，并将保证金转入***的个人账户，其主观上也不应认定为善意且无过失。基于以上事实和法律规定，一审法院认定**刚构成表见代理没有依据，在**刚不构成表见代理的情况下，***与被上诉人之间签订的《土地高标整治项目联合施工协议书》，应根据合同相对性的原则，只能约束***和***，他们之间合同效力不得及于合同外的第三人，上诉人不应对***的经营行为承担责任。因此，原审法院判决上诉人承担工程款、保证金及利息的连带偿还责任是不正确的。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。一审过程中已经查明，上诉人不欠付**刚任何款项。故上诉人不应承担本案的任何还款责任。三、原审判决的工程款及保证金数额存在错误。被上诉人与**刚签订的《土地高标整治项目联合施工协议书》第二条第（3）款约定***收取工程项目总工程款的20%作为报酬，余下的款项才是被上诉人的工程款及利润。因此，合同约定的工程价款应是扣除20%报酬后的价款。该协议条款是被上诉人与***真实的意思表示，人民法院应根据公平及诚实信用的原则尊重当事人的真实意愿，不应直接将土地整治项目的工程款全部判归被上诉人***所有。再有，**刚仅通过上诉人向盘山县土地开发整理中心支付了130000元保证金且该保证金已经全部返还给***，但原审法院却要上诉人承担20万元保证金的连带返还责任，有违公理。被上诉人在诉状中自诉“原告在支付履约保证金等费用20万元后进场施工，”即该20万元并非全部都是保证金，具体都包括哪些款项，是否需要返还，原审法院并没有查清。综上，***私刻上诉人公章与***签订《土地高标整治项目联合施工协议书》的行为不构成表见代理，本案应严守合同相对性的原则，***只能向***主*欠款、保证金及利息。在一审中，上诉人已经举证不拖欠**刚任何欠款，故本案欠款与上诉人没有任何关系，据此，请求二审法院结合本案事实和法律依据，并根据公平及诚信原则，撤销原判，支持上诉人的上诉请求。******
被上诉人***辩称：1、上诉人的上诉请求于法无据，依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条规定，上诉人完全是本案诉讼的适格主体，因此，他所主*的所谓表见代理并据此对于**刚承担连带责任的否认显然没有任何道理。2、原审被告***与上诉人签订的《挂靠协议》并***与被上诉人签订的《土地高标整治项目联合施工协议书》，依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，属于无效合同，既然***与上诉人以及***与原告签订的两份协议为无效合同，依据我国相关法律规定***及上诉人仍将依据无效合同所取得的利益向被上诉人进行返还，其应向被上诉人返还20万元工程违约金，因此上诉人主*违约金不能返还没有道理。3、被上诉人依据合同的约定已经完成项目的施工，并且施工项目已被发包方使用多年，显然工程项目是合格的，而该项目的发包价格在上诉人与发包方签订的合同中是固定的，因此被上诉人完全依法有权取得该合同所规定的该施工项目的全部工程款，而在本案中上诉人在收到发包方划拨的工程款后，没有足额将已划拨工程款向被上诉人交付，同时，上诉人所主*的，但被上诉人缴纳相应的税费，却没有任何相关可依法认定的缴费凭证或证明进行认定，因此，上诉人除应当将已收到的工程款足额向被上诉人支付外，其在上诉状中所主*的不应对全部工程款进行支付的主*是不成立的，综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。******
原审被告***未提供书面答辩。******
***向一审法院提出诉讼请求：1、要求判令被告***、被告三丰公司给付欠款1,063,016.10元；2、要求判令二被告给付欠款利息131,016.70元。******
一审法院认定事实：2013年8月7日，被告***以三丰公司（甲方）的名义与原告***（乙方）签订“土地高标整治项目联合施工协议书”（该协议上的公章系**刚私刻的，不是三丰公司提供），约定乙方垫付费用并施工；交纳10%工程履约金；支付工程款的营业税、企业所得税及人社费等费用。甲方收取总工程款20%。工程总造价1,307,416.10元。协议没有约定工期和工程的开工及竣工时间，也没有结算工程款的时间。2014年5月19日，原告***向被告**刚支付200,000.00元保证金。截止2016年2月3日，被告**刚给付原告***工程款452,440.00元（2015年1月20日给付261,440.00元、2015年5月22日给付10,000.00元、2016年2月3日给付180,960.00元）。涉案工程已投入使用。另查，被告**刚因涉案工程挂靠在被告三丰公司，三丰公司收取管理费及代缴相关税费。2013年12月6日，被告**刚以被告三丰公司（承包人）名义与盘山县土地开发整理中心（发包人）签订了“盘山县古城子镇高标土地开发整理项目工程施工合同”，约定合同工期一年，合同价款为1,307,416.10元，该合同也未约定结算工程款时间。但是至今工程未审计结算，工程发包人只给付工程款1,060.000.00元和保证金130,000.00元（发包人收取的工程保证金是130,000.00元）至被告三丰公司账户，剩余247,416.10元至今未付。被告三丰公司在扣除部分税费后，给付被告***工程款及保证金共计1,168,230.00元。******
一审法院认为：原告***与被告**刚作为自然人均无承包涉案工程的资质，无论是被告***与被告三丰公司的挂靠关系还是原告与被告***之间订立的施工协议均违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级”的强制性规定，应认定无效。鉴于涉案工程已完工并投入使用，现原告要求被告***按约定支付剩余工程款及利息和返还保证金，对于符合法律规定诉请部分应予支持。本案的争议的焦点是工程总价款的数额和欠款数额及三丰公司是否承担连带责任。虽然原告***和被告**刚签订的施工协议无效，根据相关法律规定，参照合同约定支付工程价款的应予支持，本案中，因涉案工程的发包人（盘山县土地开发整理中心）至今未对工程进行决算，故涉案工程总价款并未确定，故对于原告按照合同请求给付工程款的诉请不能全部支持，但是发包人已经支付了1,060.000.00元工程款，二被告应在收到款项后及时将该款扣除税费后给付原告，但被告***只支付了452,440.00元，其余欠款至今未付；根据被告三丰公司在庭审中的辩称和提供的税费扣除金额、标准及原、被告签订的协议中有关税费的约定，且国家对建筑行业相关的税费有明确规定，故在原告诉请欠款数额中扣除相关税费51,236.00元。被告***应给付原告工程款为556,324.00元（发包人盘山县土地开发整理中心支付1,060.000.00元-**刚给付452,440.00元-营口三丰代缴税费51,236.00元）。对于发包人未决算的247,416.10元的工程款，原告可另行主*权利。对于保证金的诉请，虽然三丰公司收到的是130,000.00元保证金，而原告***交付被告***的保证金是200,000.00元，所以被告**刚应返还原告200,000.00元保证金。关于欠款的利息部分，因为本案的所涉及的所有合同均没有结算工程款的日期，也没有对给付工程款的日期进行约定，况且本案涉案工程至今未决算，原告与被告***之间也没有进行结算，故原告起诉前的利息请求本院不予支持。关于原告要求三丰公司承担连带偿付责任的问题，庭审中被告三丰公司辩称与原告不认识，没有与原告签订任何合同，也没有委托**刚签订过合同，但是本案中，被告**刚挂靠在被告三丰公司名下，而且也是以三丰公司的名义与原告签订的合同。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”被告三丰公司应对***的行为承担连带责任。其理由在于被挂靠者以其全部财产和信用作为挂靠者以其名义从事经营活动的基础，担保挂靠者从事的经营活动的义务的履行，这就是挂靠关系对被挂靠者所产生的风险，被挂靠者既然接受了他人的挂靠，相应地就必须承担这种风险，不能只享受收取挂靠利益的权利，而不承担挂靠的风险的义务，挂靠实际上也就是具有了担保的性质。对于挂靠人不能清偿的部分，由被挂靠人承担连带责任。故此，三丰公司对于被告**刚未给付的工程款及保证金承担连带责任。综上所述，原告***诉请欠款的合理部分，予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条规定，判决：一、被告**刚于本判决生效后十日内给付原告***工程款556,324.00元（发包人支付1,060.000.00元-已给付452,440.00元-税费51,236.00元）及利息（自2018年12月10日起至判决确定之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告**刚于本判决生效后十日内返还原告***保证金200,000.00元及利息（自2018年12月10日起至判决确定之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、被告营口三丰建筑工程有限公司对上述一、二项承担连带责任；四、驳回原告***的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15,546.00元，减半收取计7,773.00元，原告***承担2,091.50元；被告**刚承担5,681.50元。诉讼保全费5,000.00元，原告***承担699.00元；被告**刚承担4,301.00元。******
本院二审期间，上诉人三丰公司与被上诉人***及原审被告***均未提供新证据，本院查明的事实与一审认定的事实一致。******
本院认为：***与***均为自然人，双方订立的施工协议均违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定和《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，原审法院认定双方订立的施工协议无效正确，本院予以支持。本案涉案工程已完工并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，被上诉人***要求***按约定支付剩余工程款及利息和返还保证金的理由成立，原审法院对符合法律规定诉请部分予以支持并无不当，关于欠款数额的认定以及利息的计算方式正确。******
关于上诉人三丰公司对***的给付欠款义务是否应承担连带责任的问题。本院认为，**刚挂靠在三丰公司名下，是因其与盘山县土地开发整理中心签订《盘山县古城子镇高标土地开发整理项目工程施工合同》而实施的行为，而***将该工程转包给***，并以三丰公司的名义与***签订《施工协议书》属于**刚个人行为，与三丰公司无关。理由：一是该协议上的加盖的公章不是三丰公司提供，协议书上没有三丰公司法定代表人签名，***与***签订《施工协议书》的行为也未经三丰公司书面授权及追认；二是***与三丰公司签订挂靠协议的时间、***以三丰公司名义与盘山县土地开发整理中心签订《盘山县古城子镇高标土地开发整理项目工程施工合同》的时间均在***与***签订《施工协议书》的时间之后，三丰公司对《施工协议书》的形成不应知情；三是***与**刚（以三丰公司名义）签订《施工协议书》并进行施工，***没有进行必要的核实，未尽到合理注意义务，存在过失。基于上述理由，***提供的证据不足以认定**刚签订《施工协议书》的行为对三丰公司构成表见代理和有权代理。该协议书对三丰公司不具有约束力。一审法院判决三丰公司对**刚欠款行为承担连带责任属于适用法律不当。******
综上所述，上诉人营口三丰建筑工程有限公司的上诉请求成立，本院应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：******
一、维持盘山县人民法院（2018）辽1122民初3349号民事判决第一项［被告**刚于本判决生效后十日内给付原告***工程款556,324.00元（发包人支付1,060.000.00元-已给付452,440.00元-税费51,236.00元）及利息（自2018年12月10日起至判决确定之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）］、第二项［被告**刚于本判决生效后十日内返还原告***保证金200,000.00元及利息（自2018年12月10日起至判决确定之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）］、第四项（驳回原告***的其他诉讼请求）；******
二、变更盘山县人民法院（2018）辽1122民初3349号民事判决第三项（被告营口三丰建筑工程有限公司对上述一、二项承担连带责任）为营口三丰建筑工程有限公司对***的给付欠款义务不承担连带责任。******
如果原审被告**刚未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。******
