吉安县兴农小额贷款有限公司与江西天华实业有限公司、吉安汽车城发展有限公司、浙江鼎丰控股集团有限公司、某某、某某、某某与第三人吉安县房屋建筑安装公司借款合同纠纷一审民事判决书

江西省吉安县人民法院

民 事 判 决 书

（2015）吉民初字第1873号

原告吉安县兴农小额贷款有限公司，住所地江西省吉安市吉安县。

法定代表人王琦，该公司经理。

委托代理人胡建国，该公司职员，特别授权。

被告江西天华实业有限公司，住所地江西省吉安市吉安县。

法定代表人李建财，该公司董事长。

委托代理人黄小庆，江西庐陵律师事务所律师，特别授权。

被告吉安汽车城发展有限公司，住所地江西省吉安市吉安县。

法定代表人陈晓剑，该公司董事长。

被告浙江鼎丰控股集团有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区。

法定代表人**，该公司董事长。

被告***，女，1950年1月6日出生，汉族，住浙江省永康市。

被告**，男，1968年11月30日出生，汉族，住浙江省永康市。

以上三被告共同委托代理人黄小庆，江西庐陵律师事务所律师，特别授权。

被告***，男，1975年3月19日出生，汉族，住浙江省永康市。

第三人吉安县房屋建筑安装公司，住所地江西省吉安县县城庐陵大道。

法定代表人刘秀峰，该公司经理。

原告吉安县兴农小额贷款有限公司（以下简称兴农公司）诉被告江西天华实业有限公司（以下简称天华公司）、吉安汽车城发展有限公司（以下简称汽车城公司）、浙江鼎丰控股集团有限公司（以下简称鼎丰公司）、***、***、**与第三人吉安县房屋建筑安装公司（以下简称建筑公司）借款合同纠纷一案，本院于2015年11月17日立案受理后，依法由审判员郭艳芳、审判员匡慧英、人民陪审员孙训洪组成合议庭公开开庭进行了审理。原告兴农公司的委托代理人胡建国，被告天华公司、鼎丰公司及被告***、**的委托代理人黄小庆均到庭参加诉讼，被告汽车城公司、***与第三人建筑公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告兴农公司诉称，2015年7月1日，原告与被告一签订了借款合同及抵押担保合同，合同约定被告向原告借款500万元，借款期限为3个月，从2015年7月1日至2015年9月30日止，月息为1.5%，逾期利率则按月1.5%的150%计算。同时，双方还签订了财务顾问协议，约定由原告为其提供财务顾问服务，顾问费为借款金额的4.5%，服务期限至借款到期日止，被告每月支付7.5万元。被告一并以其所有的在建工程抵押给原告，并办理了抵押登记（吉安县房他证吉府字第21051014号）。同时，此在建工程承建人吉安县房屋建筑安装公司做出承诺，承诺被告一不能按约偿还原告贷款时，该公司自愿放弃工程款的优先受偿权及留置权。被告二、三、四、五、六并对该笔贷款提供了连带保证担保。原告依约发放了贷款，被告一借款后开始按月支付了利息。借款到期后，被告一支付了11月6日以前的利息，未支付本金。为此，原告诉至法院，请求判令：1、被告一立即归还原告借款本金370万元，并按月息2.25%支付自2015年11月6日起至本金还清时止的利息及相应的逾期利息；2、原告对被告一抵押给原告的房产享有优先受偿权，并优先于吉安县房屋建筑安装公司工程款受偿；被告二、三、四、五、六承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由六被告承担。

被告天华公司辩称，1、被告支付的225000元属于本金，应从实际借款本金中予以扣除，且起算利息应品除225000元再行计算；2、逾期利息的约定是一种罚息行为，无效且带有强制性，根据新的民间借贷法司法解释，只能按照月息1.5%计算；3、诉请中提出的至2015年11月6日起支付之后的利息，因诉请不明确，应予驳回；4、优先受偿权的期限为6个月，已经超过期限，且第三人未到庭，不应予以支持。

被告汽车城公司、***均未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

被告鼎丰公司、***、**辩称意见与被告天华公司一致。

第三人建筑公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

在本院指定的举证期限内，原告向本院提交如下6组证据：1、原告的营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明复印件各一份，证明原告的主体资格；2、被告天华公司、汽车城公司、鼎丰公司的营业执照、组织机构代码证复印件，被告***、**的身份证复印件及被告***的常住人口基本信息共九份，证明六被告的主体资格；3、借款合同、天华公司股东会决议、借款借据、银行交易回单复印件、财务顾问协议各一份，证明被告天华公司向原告借款人民币500万元整，并约定利率为月息1.5%，逾期利息为原利率的150%、财务顾问费为借款金额的4.5%；4、抵押／最高额抵押合同、抵押物清单、被告天华公司股东会决议各一份，证明被告天华公司以房产抵押给原告，并办理了抵押登记；5、原告与被告二、三、四、五、六签订的保证／最高额保证合同四份及被告汽车城公司、鼎丰公司股东会决议二份，证明被告二、三、四、五、六对该笔借款提供了连带保证担保；6、保证承诺书一份，证明第三人建筑公司自愿放弃工程款的优先受偿权及留置权。

被告天华公司对原告证据质证后，对证据1-2无异议。对证据3的真实性无异议，但认为证据3中的财务顾问协议与本案无关联，且其归还了不止1300000元的本金，原告仍需提供证据证明尚欠3700000元本金；对证据4的真实性无异议，但合同上没有写抵押时间，合同上写明担保时间是三个月，故本案已过担保期限；对证据5的三性应由被告二、三、四、五、六予以确认；对证据6的三性应由第三人建筑公司予以确认。

被告汽车城公司、***未到庭对原告证据进行质证，亦未向本院提交证据。

被告鼎丰公司、***、**未发表质证意见，亦未向本院提交证据。

第三人建筑公司未到庭对原告证据进行质证，亦未向本院提交证据。

被告天华公司向本院提交如下一组证据：银行电子回单复印件三份及银行汇款记录复印件四份，证明被告天华公司向原告汇款1822000元，其中的225000元支付的不是顾问费。

原告对被告天华公司的证据质证后，认为超过举证期限，对证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议。三份银行电子回单是支付的本金，其他的票据是支付的利息和财务顾问费。被告天华公司提交的证据可以证明被告天华公司在借款期间付清了合同约定的财务顾问费和合同约定的利息。

本院经审查认为，对原告的证据4中的抵押合同，合同只是明确了所担保的主债权的期限为三个月，而非担保期限为三个月，本案的担保期限并未届满。原告的其余证据是在规定的举证期限内提交，且与本案有关联，本院予以采信。被告天华公司的证据中虽系超过举证期限提交，但该证据与案件基本事实有关，且每笔汇款的日期、金额与原告庭审所述能够相互印证，对其真实性，本院予以确认。

根据上述有效证据，结合庭审情况，本院确认以下法律事实：

2015年6月29日，被告天华公司召开股东大会，全体股东一致同意向原告申请短期借款5000000元整，并一致同意将抵押物总价值约12500000元自有商品房（在建工程）抵押给原告。2015年7月1日，被告天华公司向原告借款5000000元，双方签订了合同编号为2015年吉借字7-01号的借款合同，约定：借款为流动资金借款，借款金额为5000000元，借款期限为叁个月（自2015年7月1日至2015年9月30日止），合同项下借款的利率为月息1.5%。借款按月结息，自实际提款日起，利息以每个利息期的实际发生天数为基础按日计算，日利率按月利率除以30天计算。借款到期，被告天华公司未按约偿还的，自逾期之日起按原利率的150%计算利息。2015年7月8日，原告通过中国农业银行向被告天华公司转账5000000元。2015年8月20日、2015年8月21日、2015年9月2日，被告天华公司分别归还了原告借款本金680000元、120000元、500000元，尚欠本金3700000元未归还。

2015年6月29日，因被告天华公司需向原告融资500万元整，原告与被告天华公司签订了一份《财务顾问协议》，双方约定：被告天华公司聘请原告担任本次融资的财务顾问，提供日常的财务顾问服务。服务期限为：自2015年7月1日至2015年9月30日，财务顾问费为本次融资金额的4.5%，被告天华公司应于每月6日支付人民币7.5万元给原告或原告指定的账户（算头算尾）。2015年7月6日、2015年8月14日、2015年9月9日、2015年10月15日，被告天华公司分别归还了原告利息和财务顾问费150000元、150000元、111000、111000元，总计522000元，其中利息为297000元，财务顾问费225000元。

2015年6月29日，原告与被告天华公司签订了一份《抵押／最高额抵押合同》，双方约定：被告天华公司所担保的主债权为原告与被告天华公司签订的借款合同（编号2015年吉借字第7-01号）而享有的对主债务人的债权。被告天华公司所担保的主债权为自2015年7月1日至2015年9月30日，在人民币5000000元整的最高余额内，原告依据主合同发放的所有贷款而享有的对主债务人的债权，不论该债权在上述期间届满时是否到期。被告天华公司抵押担保的范围包括但不限于：主合同项下全部债务本金、利息、逾期利息、复利、违约金、赔偿金、实现债权、抵押权的费用和所有其他应付费用。在主合同项下债务到期主债务人未予清偿的，原告可依法律、法规等的规定，将抵押物拍卖、变卖后所得价款优先受偿，或经与被告天华公司协商将抵押物折价以抵偿主债务人所欠债务。2015年7月3日，被告天华公司将其名下位于吉安县105国道西侧吉安汽车城配套区8#、9#楼抵押给原告，并办理了字号为吉安县房他证吉府字第20151014号房屋他项权证，他项权利种类为一般抵押，建筑面积为3142.81平方米，债务期限自2015年7月1日至2015年9月30日，评估金额为1250万元整。

2015年6月29日，被告汽车城公司、鼎丰公司、***和***、**分别与原告签订了《保证／最高额保证合同》各一份，并分别约定：所担保的主债权为原告依据其与被告天华公司签订的借款合同（编号2015年吉借字第7-01号）而享有的对主债务人的债权。保证方式为最高额连带责任保证，担保的主债权为自2015年7月1日至2015年9月30日，在人民币5000000的最高余额内，原告依据主合同发放的所有贷款而享有的对主债务人的债权，不论该债权在上述期间届满时是否到期。保证范围包括主合同项下的债务本金、利息、复利、逾期利息、违约金、赔偿金、实现债权的费用和所有其他应付费用。保证期间为自主合同项下的借款之日起至借款期限届满之日后两年。被告汽车城公司、鼎丰公司还分别于2015年6月29日，各自召开股东大会，分别形成如下决议：全体股东一致同意就天华公司向兴农公司借款的伍佰万元承担无限连带责任。

因承建了由被告天华公司开发的吉安县敦厚镇“吉安汽车城配套区8#、9#楼”项目的土建工程部分，第三人建筑公司向原告出具了一份保证承诺书，其同意并支持被告天华公司以该项目的商品房及在建工程为抵押物向原告借款人民币伍佰万元，并承诺：自愿放弃对上述项目全部工程价款的优先受偿权及留置权，原告作为抵押权人对上述项目享有优先受偿权。建筑公司保证不拖欠上述工程项目的工作人员报酬、材料及相关税费等，按时结清，全部由建筑公司承担，保证原告抵押优先受偿权为第一优先权；如被告天华公司不能按约偿还原告贷款时，建筑公司无条件积极配合原告实现抵押权，并自愿放弃工程价款的请求权及抗辩权；本承诺书为无条件不可撤销保证，保证期间直至被告天华公司上述债务全部清偿之日止。

综上所述，本院认为，原告与被告天华公司之间签订的借款合同依法成立并生效，受法律保护，对当事人具有法律约束力。原告请求被告天华公司归还借款本金及利息的诉讼请求，有借款合同、借款借据及银行交易回单为据，事实清楚，证据充分，符合法律规定，本院予以支持。

关于被告天华公司支付的225000元是借款本金还是财务顾问费？被告天华公司提供的三份中国建设银行网上银行电子回执单显示，收款人是“吉安县兴农小额贷款有限公司”，付款人是“江西天华实业有限公司”，且用途均注明“往来款”，金额总共为130000元。而被告天华公司提供的四份网银交易查询结果，转入账户名为“李太平”，转出方均为“施向阳”，金额总共为522000元，与原告自认被告支付了1300000元本金和522000元利息及财务顾问费相互吻合，故可以认定被告天华公司支付了本金1300000元，其支付的522000元中应包括225000元财务顾问费和297000元利息。

关于财务顾问协议的法律效力？原告与被告天华公司签订的财务顾问协议约定的服务期限短暂、服务费用巨额，但对于原告的履行义务和服务方式具体规定较笼统，且对于具体工作的执行与协议及违约责任均未作规定，有悖常理。事实上，原告在2015年7月6日放款后在未提供任何的财务顾问服务的情况下，即于同年7月6日要求被告天华公司支付财务顾问费的具体操作方式亦违背通常做法。此外，从服务费用的约定来看，财务顾问费为融资金额的4.5%，按月支付7.5万元，也即每月财务顾问费为融资金额的1.5%，与被告天华公司借款期限内的约定利率月息1.5%相同，故该财务顾问协议的真实内容实际上是原告与被告天华公司对5000000元借款合同项下高额利息的约定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，有下列情形之一的，合同无效：……（三）合法形式掩盖非法目的……。原告与被告天华公司签订的财务顾问协议因涉及规避利率上限年息24%的法律规定，双方签订的财务顾问协议无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。故被告天华公司支付给原告的225000元财务顾问费应由原告返还给被告天华公司，并同时返还该款被原告占用期间的法定利息。因被告天华公司仅主张225000元应在本金中予以扣除，符合法律规定，对其辩称意见，本院予以采纳。

扣除225000元本金，被告天华公司尚欠原告借款本金3475000元。原告在庭审中主张从2015年11月6日起按2.25%利率计算逾期利息，借款合同中虽约定了逾期利率为按借款利率的150%计算，即逾期利率为月利息2.25%，但已超过年利率24%，对于超出部分，本院不予支持，逾期利率应从2015年11月6日起按月息2%计算至还清日止。被告辩称起算利息应自品除225000元按月息1.5%计算，缺乏法律依据，不予支持。

第三人建筑公司出具的保证承诺书明确放弃对被告天华公司开发的吉安汽车城配套8#、9#楼项目的全部工程价款的优先受偿权及留置权，是其真实意思表示，属于权利人对民事权利的自行处分，具有法律效力，本院予以确认。被告天华公司、鼎丰公司、***、**辩称第三人建筑公司的优先受偿权期限为六个月，本案已超过期限，因无法确认第三人建筑公司的优先受偿权起算时间，被告未提供证据证明，对其辩称意见，不予支持。被告天华公司以其名下的在建工程为其所欠债务提供抵押担保并办理抵押登记手续，故原告对位于吉安县105国道西侧吉安汽车城配套区8#、9#楼享有优先受偿权。原告明知其对该楼因办理了抵押权登记而享有优先受偿权，但仍坚持提出财产保全申请，因此，本院为采取财产保全措施而产生的保全费，理应由原告承担。被告汽车城公司、鼎丰公司、***与***、**分别与原告签订保证合同，同意在5000000元的最高余额内对被告天华公司所欠5000000元债务承担连带责任保证，故被告汽车城公司、鼎丰公司、***、***、**应对被告天华公司所欠债务分别承担连带清偿责任。由于原告的债权同时存在物的担保和人的担保，且抵押物系被告天华公司提供，故原告应当先就该抵押物的担保实现债权，对仍未能清偿部分借款本息由被告汽车城公司、鼎丰公司、***、***、**在最高额5000000元范围内承担连带清偿责任。被告汽车城公司、***及第三人建筑公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼权利，应由其自行承担法律上的不利后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告江西天华实业有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告吉安县兴农小额贷款有限公司偿还借款本金3475000元及利息（利息按月利息2%计算自2015年11月6日计付至还清日止）；

二、若被告江西天华实业有限公司届期不履行上述第一项付款义务，原告吉安县兴农小额贷款有限公司对被告江西天华实业有限公司所有的坐落于吉安县105国道西侧吉安汽车城配套区8#、9#楼（房屋所有权证号：B01015131）有权以该财产折价或者拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿权，且该优先受偿权应优先于第三人吉安县房屋建筑安装公司的工程款受偿；

三、对原告吉安县兴农小额贷款有限公司在上述判决主文第二项就抵押物实现债权后仍未能清偿部分借款本息，由被告吉安汽车城发展有限公司、浙江鼎丰控股集团有限公司、***、***、**分别在最高额5000000元范围内承担连带清偿责任；

四、驳回原告吉安县兴农小额贷款有限公司其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行还款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费36400元，公告费260元，共36660元，由原告吉安县兴农小额贷款有限公司承担2200元，由被告江西天华实业有限公司、吉安汽车城发展有限公司、浙江鼎丰控股集团有限公司、***、***、**共同承担34460元。财产保全费5000元，由原告吉安县兴农小额贷款有限公司承担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。

审　判　长　　郭艳芳

审　判　员　　匡慧英

人民陪审员　　孙训洪

二〇一六年五月三日

书　记　员　　陈　凤

本案适用的法律条文

1、《中华人民共和国合同法》

第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：

……

（三）以合法形式掩盖非法目的；

……

第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第二百零五条：借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。

第二百零六条：借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。

第二百零七条：借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。

2、《中华人民共和国物权法》

第一百七十六条：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

第一百七十九条第一款：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。

3、《中华人民共和国担保法》

第十八条：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

4、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释

第十九条第一款：两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。

第二十条：连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。

5、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》

第十一条：法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。

第二十九条第一款：借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。

6、《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

7、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释

第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。