临清市鸿基房地产开发有限公司与聊城聊建鑫源建筑工程有限公司、临清雪驰服装有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事判决书

山东省聊城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁15民撤3号

原告：临清市鸿基房地产开发有限公司。住所地：山东省临清市新华办事处杨八里工业园。

法定代表人：荣德春，董事长。

委托诉讼代理人：刘跃，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：刘锋，山东众星为民律师事务所律师。

被告：聊城聊建鑫源建筑工程有限公司。住所地：临清市新北街2号（长城纤维纺织有限公司北邻）。

法定代表人:王志中，董事长。

委托诉讼代理人：李以柱，山东荣润律师事务所律师。

被告：临清雪驰服装有限公司。住所地：山东省临清市温泉路东首。

法定代表人：高佰福，董事长。

委托诉讼代理人：刘铁军，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：宋炳伟，临清志同法律服务所法律工作者。

原告临清市鸿基房地产开发有限公司（以下简称鸿基公司）因被告聊城聊建鑫源建筑工程有限公司（以下简称鑫源公司）与被告临清雪驰服装有限公司（以下简称雪驰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2013）聊民一初字第128号生效调解书，向本院提起第三人撤销之诉。本院于2015年3月9日作出（2014）聊民一初字第88号民事判决。鑫源公司不服，向山东省高级人民法院提起上诉。山东省高级人民法院于2015年11月20日作出（2015）鲁民一终字第326号民事判决。鑫源公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2016年9月19日作出（2016）最高法民申1800号民事裁定，提审本案。2018年5月30日，最高人民法院作出（2018）最高法民再71号民事裁定，撤销本案一、二审判决，发回本院重审。本院于2018年7月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鸿基公司的委托诉讼代理人刘跃、刘锋，被告鑫源公司的委托诉讼代理人李以柱，被告雪驰公司的委托诉讼代理人刘铁军、宋炳伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2014年8月6日，原告鸿基公司向本院提出诉讼请求：撤销本院（2013）聊民一初字第128号民事调解书第二项，诉讼费用由被告承担。重审中，原告变更诉讼请求：撤销本院（2013）聊民一初字第128号调解书，诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告对雪驰公司餐饮综合楼及四、五、六号服装生产车间享有抵押权。原告于2014年7月初得知，2013年11月12日聊城中院作出（2013）聊民一初字第128号调解书，调解书第一项确认雪驰公司支付二建公司工程款7733691.83元；第二项确认鑫源公司享有雪驰公司餐饮综合楼及四、五、六号服装生产车间的优先受偿权。雪驰公司与鑫源公司认可的工程款数额虚高，涉及虚假诉讼，鑫源公司主张建筑工程优先受偿权已超过六个月的法定期限，依法不应支持。综上，该调解书侵害了原告的合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款之规定提起诉讼，请依法支持。

被告鑫源公司辩称：原告认为存在虚假诉讼的问题不属实，没有任何证据证明，该主张不能成立。本案是再审发回重审案件，对当事人变更增加诉讼请求有严格的限制，原告增加诉讼请求不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百五十二条之规定，同时根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款的规定，原告增加的诉讼请求，已经超过了法定的六个月期限，依法不应支持。

被告雪驰公司辩称：根据雪驰公司的资产情况，就本案所涉债权，鸿基公司与鑫源公司的利益都不会受到影响。

原告鸿基公司起诉撤销的调解书案件认定的基本事实和审理结果：2013年9月26日，鑫源公司因与雪驰公司建设工程施工合同纠纷诉至本院。本院经审理查明，2010年5月15日，鑫源公司与雪驰公司签订建设工程施工合同一份，鑫源公司承包了雪驰公司的四、五、六号服装生产车间工程。2010年7月25日，双方又签订建设工程施工合同一份，鑫源公司承包了雪驰公司的餐饮综合楼工程。2010年9月8日，双方签订补充协议一份，增加合同价款100万元。上述工程于2013年10月6日竣工。经双方委托审计，2013年11月5日，山东舜诚工程造价咨询有限公司聊城分公司出具的（鲁）舜城聊基字（2013）第99号审核报告，核定涉案工程造价为14983691.83元。雪驰公司共计支付工程款725万元，剩余工程款7733691.83元未付。该案审理期间，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、雪驰公司支付鑫源公司工程款7733691.83元，2014年1月12日前付清；二、鑫源公司享有雪驰公司餐饮综合楼及四、五、六号服装生产车间的优先受偿权；三、案件受理费65980元，减半收取32990元，由雪驰公司负担。本院于2013年11月12日作出（2013）聊民一初字第128号民事调解书，对上述协议予以确认。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

原告鸿基公司向本院提交证据如下：

证据一、《最高额抵押合同》（2013年临清抵B-0015号）、房屋他项权证【临房他证新有字第0165**号（抵押登记时间为2013年1月30日）】、土地他项权利证明书【临他项2013第020号（抵押登记时间为2013年1月31日）】、《网贷通循环借款合同》【2013年（临清）字0016号和0023号】及借款借据。拟证明中国工商银行股份有限公司临清支行（以下简称临清工商银行）对临清雪驰公司享有债权，对案涉房屋享有抵押权。

证据二、临清工商银行与原告2013年9月20日签订的《债权转让合同》及债权转让通知书（借款人回执）各二份。拟证明原告依法受让享有了对雪驰公司的债权及案涉房屋的抵押权。

证据三、临房权证新有字第××号房屋所有权证。拟证明涉案房屋于2012年6月7日办理了房屋所有权证，涉案房屋的竣工时间应在2012年6月7日前。

证据四、涉案餐饮楼及服装生产车间建设工程施工合同各一份。拟证明餐饮综合楼约定的竣工时间为2011年6月1日，生产车间约定的竣工时间为2010年8月16日。

证据五、雪驰公司2010年7月13日纳税申报表。拟证明雪驰公司于2010年6月份就已经经营生产，即部分车间已竣工并投入使用的情况。

证据六、临清市人民法院（2014）临民一初字第66号民事判决书。拟证明涉案车间于2012年6月份前已经竣工的事实。

证据七：山东舜诚工程造价咨询有限公司聊城分公司吊销情况，该证据来源于聊城市工商行政管理局，拟证明在（2013）聊民一初字第128号案件中，由鑫源公司和雪驰公司共同提交的山东舜诚工程造价咨询有限公司聊城分公司出具的（鲁）舜城聊基字（2013）第99号审核报告是两公司共同伪造的，理由如下：1.出具报告的分公司本身没有工程造价咨询资质，没有权利向社会出具任何工程造价咨询报告。2.该分公司成立于2005年，于2009年6月20日被聊城市工商行政管理局吊销营业执照，其营业资格消灭。在原调解案件中，鑫源公司和雪驰公司均认可涉案的工程已全部完工，且其双方提交的审核报告工程造价也是按照工程全部完工进行审核的。鑫源公司在申请再审时又称工程并没有完全完工，可见，双方关于工程造价的主张是不真实的。

证据八、原告委托山东弘润天成建设咨询有限公司审核出具的鲁弘建审字【2018】第LC-039号《工程造价咨询报告书》一份，拟证明（鲁）舜城聊基字（2013）第99号审核报告虚增工程造价567万元，超出部分占总造价的35%左右。

证据九、本院（2013）聊民一初字117号民事调解书、（2015）聊民再初字第3号民事调解书，拟证明雪驰公司对案外人荣德春负有1700万元和500万元债务，鑫源公司承建工程拍卖所得不能偿还雪驰公司的所有债务。

被告鑫源公司对原告提交的上述证据质证意见如下：

对于证据一至证据三，第一，土地他项权利证明书不具备证据的合法性。雪驰公司是用以租代征的方式取得的土地使用权，每年仍需向韦付庄村委会交纳土地租金，雪驰公司持有土地使用权证严重违反了土地管理法的相关规定，该土地证是违法无效的，故原告提交的土地他项权利证明书也是违法无效的。第二，房屋他项权证不具备证据的合法性，违法无效。涉案工程至今没有完工，也没有建设部门的竣工验收证明，雪驰公司持有房产证严重违反了城市房地产管理法及登记办法的规定，鑫源公司将通过合法的途径撤销雪驰公司违法办理的房产证，所以抵押也是无效的。第三，其他证据与鑫源公司无关，不发表质证意见。

对于证据四，真实性无异议。建设工程施工合同虽约定了竣工日期，但在施工过程中由于发包方拖欠工程款致工程未能按时完工，双方在后来的补充协议中对工程的竣工期限进行了顺延，重新约定竣工日期为2013年10月6日，鑫源公司主张建设工程价款优先受偿权没有超过法定的六个月期限。

对于证据五，同意雪驰公司的质证意见。

对于证据六，鑫源公司所承建的工程和该判决书中所涉及的钢结构屋顶工程是生产车间的两部分工程，钢结构屋顶工程完工不等于我方所承建的工程已经完工，我方承建的有些工程恰恰是屋顶完成后才能施工，该判决书内容和我方所承建的餐饮综合楼工程更是没有丝毫关系，不能证明原告所要证明的事实，和本案没有关联性。工程是否竣工应以竣工验收为准，我方所承建的涉案工程至今没有竣工验收。

对于证据七，关于山东舜诚工程造价咨询有限公司聊城分公司营业执照被吊销的情况，在当时我公司申请出具报告时并不知情，不能够就此说明雪驰公司欠鑫源公司的钱不真实。

对于证据八，因是原告单方委托而形成，结论不具有客观真实性，我方不予认可，我方是按工程的现状委托进行评估，该证据不能证明工程价款存在不真实的情况。

对于证据九，因系复印件，真实性无法核实，我方不予认可。雪驰公司资产拍卖以后，首先应当偿还具有法定优先权的因建设工程所欠的债务，其次是因资产抵押具有抵押权的债务，之后再涉及其他债务，所以，即便有这些债务，与本案诉争的问题也没有关联性。

被告雪驰公司对原告提交的上述证据质证意见如下：

对于证据一至证据三，真实性无异议，但对证明目的有异议。金融部门没有按照借款合同中的约定实际借款到位。涉案工程至今没有完工，餐饮综合楼和六号车间至今仍是半拉子工程，当时雪驰公司办房产证的背景是雪驰公司响应市委市政府招商引资的号召，市政府有关部门在没有竣工、没有建设部门的完工证明、没有完工的情况下办的证。

对于证据四，真实性无异议。

对于证据五，2010年4月份雪驰公司办理的税务登记等，雪驰公司是在临清市鲲鹏实业有限公司（以下简称鲲鹏公司）一个车间进行经营，从而纳税，原告的主张不能成立。

对于证据六，真实性没有异议，但该判决书与本案没有关联性，本案工程至今没有竣工验收，至今仍属于半拉子工程。

对于证据七、证据八，雪驰公司不知情，不发表意见。

对于证据九，对两份调解书的真实性无异议，对原告想证明的问题由法院依法判决。

被告鑫源公司向本院提交除证据如下：

证据一、2013年7月6日建设工程补充合同一份，拟证明因雪驰公司违约没有按原合同的约定付款，致使工程没有如期完工，工期顺延，鑫源公司与雪驰公司重新约定的竣工日期为2013年10月6日。

证据二、山东舜诚工程造价咨询有限公司聊城分公司（鲁）舜城聊基字（2013）第99号审核报告一份，其中有鑫源公司与雪驰公司签署的审核结论定案表，拟证明双方对工程竣工日期进行了变更，重新约定竣工日期为2013年10月6日。

证据三、鑫源公司诉临清市人民政府及雪驰公司房屋行政登记一案的庭审笔录，拟证明临清市人民政府当庭承认涉案工程在没有工程竣工验收报告的情况下，违法办理的房产证，该房产证不能够证明涉案工程已经竣工验收。

证据四、东车间照片5张，拟证明涉案工程并没有实际完工。

证据五、鲁正房估（2014）202号《房地产估价报告》。拟证明在执行程序中，本院委托山东正诚土地房地产评估有限公司对鑫源公司、案外人临清市第二建筑工程有限责任公司（以下简称二建公司）承建的建筑物和该建筑物占用的土地进行了评估，鑫源公司和二建公司所承建的建筑物及占用的土地总价格为3921.71万元（735.62万元+3186.09万元）。

证据六、临房权证新有字第××号房产证、临房权证新有字第××号房产证、临国用（2011）第0189号国有土地使用证。拟证明鑫源公司承建的建筑物面积为13935.25平方米，二建公司承建的建筑物面积为14304.62平方米，鑫源公司和二建公司承建的建筑物的占地面积为33744平方米。

证据七、山东嘉诚拍卖有限公司、山东正信拍卖有限责任公司《拍卖公告》。拟证明2014年10月30日上午，于本院技术室四楼拍卖厅，就鑫源公司、二建公司承建的建筑物及所占用的土地进行公开拍卖。鸿基公司以鲁正房估（2014）202《房地产估价报告》的评估价格竞买成功。进一步证明，在拍卖程序中，鸿基公司认可并拍卖成交的鑫源公司、二建公司所承建的建筑物及该建筑物所占用的土地的合计价款为3921.71万元。

证据八、《债权转让合同》三份。拟证明鸿基公司受让的用鑫源公司、二建公司承建的建筑物及所占用的土地作为抵押物享有的抵押权的债权为：临清工商银行为13305989.57元（8197784.77元+5108204.80元），临清农信社为10190104.84元。就鑫源公司、二建公司承建的建筑物及所占用的土地，鸿基公司受让的并享有抵押权的债权总合计为：23496094.41元。本案系第三人撤销之诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，法院应当首先审查是否损害了鸿基公司的民事权益。用鑫源公司、二建公司所承建的建筑物及所占用的土地拍卖成交的价款，减去鸿基公司就该建筑物及所占用土地享有的抵押权的债权转让的价款，再减去民事调解书确认的鑫源公司、二建公司享有优先权的工程款的价款之后，仍然剩余3369307.57元（39217100元-13305989.57元-10190104.84元-7733691.83元-4618006.19元）。这充分证明了鸿基公司受让的就涉案建筑物及占用土地享有抵押权的债权和涉案工程款的债权，都能得到充分的受偿，并没有影响到鸿基公司的抵押权，更没有损害鸿基公司的任何民事权益。

原告对鑫源公司提交的上述证据质证意见如下：

对于证据一，就其合法性和真实性均有异议，该补充合同记载的内容与房产登记部门办理房产证的时间明显不符，足以证实该合同记载的内容与客观事实不符，系鑫源公司为达到其优先受偿的目的而与雪驰公司恶意串通制作的，不能证实鑫源公司的主张。该补充合同是为了争取工程款优先受偿而倒签的，对此申请技术鉴定。而且该补充合同的签订没有事实基础，根据鑫源公司与雪驰公司签订的建设工程施工合同工程款的支付方式及进度约定的内容看，并不存在雪驰公司逾期支付工程款的事实，因此，按合同约定的工程进度雪驰公司根本不欠鑫源公司的工程款。

对于证据二，就其真实性及合法性均有异议。2012年6月7日涉案的房产就办理了房屋所有权证，足以证实在此之前涉案房产就已竣工，雪驰公司辩称是在招商引资的背景下强迫办理的，没有事实依据，而且鑫源公司与雪驰公司主张工程尚未竣工也与事实不符，双方在（2013）聊民一初字第128号调解书中对工程款进行了确认，未完工如何能确认工程款？由此可说明，该证据不具有真实性，也不具有合法性。鑫源公司与雪驰公司恶意串通的目的是为了侵害原告依法享有的抵押权，该证据依法不能成为定案的依据。

对于证据三，真实性无异议，但对其证明内容有异议。该笔录中作为当事人一方的陈述是否真实未经生效法律文书确认，不具有证明力。原告提交的房产证合法有效，作为享有抵押权的原告有理由相信涉案工程已经竣工的事实。

对于证据四，真实性无异议，但其拍摄的时间都是在2018年11月27日，拍摄时间距工程完工时间已有五年之久，并且标的物处于无人看管状态，也不能排除有人为损坏、拆除的可能。所以这些照片的拍摄内容不能证明工程至今没有完工。在鑫源公司和雪驰公司调解案件中形成的结算报告都是按全部工程量进行计算，可以证明当时工程已经完工。

对于证据五和证据六的真实性和证明的目的没有异议。

对于证据七，真实性无异议，但对其证明的目的有异议。拍卖之后原告发现土地有瑕疵，法院执行局告知原告每年还要向土地的原使用人（村集体）支付26万的土地租赁使用费，实际上拍卖的就不是国有土地，所以拍卖标的物至今没有归原告所有。在这次拍卖中，拍卖成交的价格有房产价格和土地价格两部分组成，其土地成交价格735.62万元，不应计算在总成交价之内，就是因为这块地还是集体土地，拍卖的实际成交价格就只有3186.09万元，鑫源公司在计算时加入土地拍卖的价格不符合拍卖的实际情况。根据法律规定，土地价格也不在优先受偿的范围之内。

对于证据八，真实性无异议，但对其证明目的有异议。根据债权转让合同和当时贷款利率进行计算，实际应付给临清农信社的贷款本息共计15020531.98元，应付给临清工商银行的贷款本息共计17933772.91元，拍卖的价格远远不足以支付雪驰公司欠鑫源公司、二建公司和原告的债务，所以鑫源公司的优先受偿权影响了原告的利益，本案原告主体适格。

被告雪驰公司对鑫源公司提交的建设工程补充合同、审核报告无异议；对鑫源公司提交的庭审笔录真实性无异议，但认为雪驰公司的房产证合法有效；对鑫源公司的提交的其他证据真实性无异议，补充说明目前雪驰公司与正在建设的临清高铁站相邻，地理位置优越，根据雪驰公司的资产现状，能够足以偿还所有债权人债权。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2013年1月25日，雪驰公司作为抵押人，案外人临清工商银行为抵押权人，签订《最高额抵押合同》一份，约定雪驰公司所担保的主债权为自2013年1月25日至2016年1月24日期间，在人民币1300万元的最高余额内，临清工商银行依据与鲲鹏公司（下称债务人）签订的本外币借款合同……等金融衍生类产品以及其他文件而享有的对债务人的债权，不论该债权在上述期间届满时是否已经到期，也不论该债权是否在最高额抵押权设立前已经产生；合同约定抵押物详见《抵押物清单》，《抵押物清单》作为合同附件，与合同具有同等法律效力。《抵押物清单》载明房产权属证号为临房权证新有字第××号，所在地临清市新华办韦庄村，评估价值1530万元，面积13935.26平方米；土地权属证号为临国有（2011）第0189号，所在地临清市新华办韦庄村，评估价值720万元，面积16650平方米。后双方办理了抵押登记手续，临清市房地产管理处出具了编号为“临房他证新有字第0165**号”房屋他项权利证，该证显示房屋他项权利人为临清工商银行，房屋所有权人为雪驰公司，房屋所有权证号为“临新有字第××号”，房屋坐落新华办事处韦付庄村；临清市国土资源局出具了编号为“临他项（2013）第020号”土地他项权利证明书，该证显示土地他项权利人为临清工商银行，义务人为雪驰公司，抵押土地坐落韦付庄村，面积16650平方米。

2013年1月25日，临清工商银行与鲲鹏公司签订了一份《网贷通循环借款合同》，合同编号为“2013年（临清）字0016号”，约定借款额度为500万元，用途为购原料，借款利率为基准利率加浮动幅度确定，浮动幅度为上浮30%，以一个月为期调整，分段计息，到期日为2014年1月24日，逾期罚息利率在原借款利率基础上加收50%确定。同年2月7日，双方又签订一份《网贷通循环借款合同》，合同编号为“2013年（临清）字0023号”，借款额度为800万元，用途为购原料。借款利率为基准利率加浮动幅度确定，浮动幅度为上浮30%，以九个月为期调整，分段计息，到期日为2013年11月1日，逾期罚息利率在原借款利率基础上加收50%确定。上述两份合同均约定借款人每次提款的借款期限自实际提款日起至约定还款日止，以借据记载为准。鲲鹏公司向临清工商银行于2013年2月1日出具编号为0000778号、数额为500万元的借款凭证一份，于2013年2月8日出具编号为0001381号、数额为500万元的借款凭证一份，于2013年2月16日出具编号为0000779号、数额为300万元的借款凭证一份，该三份借款凭证均加盖了鲲鹏公司公章及法定代表人高佰福个人印章，并加盖有临清工商银行行长韩庆光个人印章。

2013年9月20日，临清工商银行（××）与鸿基公司（××）就上述借款、担保合同项下债权及相应担保权利签订两份《债权转让合同》。其中，编号为2013（债权转让）001号合同约定，本合同项下债权转让价格为人民币8197784.77元，其中本金800万元，九月份利息53733.33元、十月份利息52000元以及到实际支付日借款人应付的所有利息及罚息92051.44元（具体金额以实际支付凭证为准）；编号为2013（债权转让）002号合同约定，本合同项下债权转让价格为人民币5108204.80元，其中本金500万元，九月份利息33417.71元、十月份利息32478.88元以及到实际支付日借款人应付的所有利息42308.21元（具体金额以实际支付凭证为准）。2013年11月29日，鲲鹏公司出具债权转让通知书（借款人回执）两份，告知临清工商银行已收到该行签发的编号为2013（债权转让）通知001号、002号的《债权转让通知书》，知悉该银行已将与其签订的编号为“2013年（临清）字0016号”、“2013年（临清）字0023号”《网贷通循环借款合同》项下截至2013年11月29日的全部未偿还本金及应收利息和相关权利转让给鸿基公司。

关于鸿基公司主张撤销权所涉建设工程的相关情况。经查，雪驰公司的餐饮综合楼及四、五、六号服装生产车间由鑫源公司承建。双方签订的建设工程施工合同显示，餐饮综合楼开工日期为2010年7月25日，竣工日期为2011年6月1日，价款约计3934834元；服装生产车间开工日期为2010年5月16日，竣工日期为2010年8月16日，价款为179万元，另外还约定了付款进度及违约责任等内容。双方仅就一个生产车间签订了书面合同，该生产车间施工期间，双方经协商一致，另两个生产车间自北向南依次相继开工。2010年9月8日，双方签订补充协议，在原合同基础上，生产车间三栋增加水电安装装修工程，价款100万元。案涉工程开工后，因雪驰公司未能按约支付工程进度款，施工未能正常进行，工期拖延。鑫源公司称双方就全部涉案工程于2013年7月6日签订《建设工程补充施工合同》，将原合同约定的竣工日期统一顺延至2013年10月6日，期间因雪驰公司仍未付款，鑫源公司停工并提起工程价款给付及优先受偿权确认之诉。雪驰公司对此无异议，并确认该公司于2012年前后擅自使用了四、五号生产车间和餐饮综合楼的一、二层。鑫源公司起诉前，鑫源公司与雪驰公司未协商或单方提出解除合同，对工程价款亦未进行协商结算。在上述案件审理过程中，经双方委托审计，山东舜诚工程造价咨询有限公司聊城分公司于2013年11月5日出具（鲁）舜诚聊基字[2013]第99号审核报告，审计认定涉案工程总造价合计为14983691.83元；其中，餐饮综合楼造价为5412388.79元，4#生产车间造价为3062122.20元，5#生产车间造价为3181459.67元，6#生产车间造价为3327721.17元；该审核报告所附涉案工程审核结论定案表显示：餐饮综合楼及4#-6#生产车间建造工程开工日期为2010年6月5日，竣工日期为2013年10月6日。双方于诉讼中确认雪驰公司已经支付工程款725万元，尚欠7733691.83元未付。本案诉讼中，鑫源公司与雪驰公司均称停工时餐饮综合楼三层地面、墙面工程未完工，四、五号生产车间的二层楼梯未完工，六号生产车间门窗玻璃等尚未安装。鸿基公司则主张餐饮综合楼及四、五号生产车间在2011年即已竣工并投入使用，同时认为2013年7月6日的《建设工程补充施工合同》是鑫源公司与雪驰公司为达到非法取得优先受偿权的目的而倒签的，该补充合同实际形成时间应在2014年8月鸿基公司提起本案诉讼之后，并申请对该补充合同的形成时间与合同标注时间是否一致进行司法鉴定。

另查明，雪驰公司至今未组织勘察单位、设计单位、施工单位及监理单位对涉案建设工程进行竣工验收。2012年6月7日，临清市不动产登记机构为涉案餐饮综合楼及生产车间办理了登记并颁发了房屋所有权证（编号为临房权证新有字第××号）。本案原审期间，鑫源公司就该房屋行政登记行为提起行政诉讼，请求本院确认临清市人民政府为雪驰公司办理涉案工程初始登记行为违法，并撤销该房屋所有权证。2015年12月27日，本院作出（2015）聊行初字第38号行政裁定，以“根据山东省高级人民法院（2015）鲁民一终字第326号民事判决，原告对被诉房屋所有权证项下的房屋丧失了优先受偿权，且该优先权的丧失与被诉登记行为无关，故原告与被诉颁证行为不具有法律上的利害关系，依法不具备提起本案行政诉讼的主体资格”为由，驳回鑫源公司的起诉。在另案执行程序中，2014年5月13日《房地产估价报告》显示涉案建筑物于价值时点的评估结果为1602.73万元。

以上事实，有《最高额抵押合同》、《网贷通循环借款合同》及借款借据、《债权转让合同》及债权转让通知书（借款人回执）、涉案房屋所有权证及他项权证、土地他项权利证明书、（2013）聊民一初字第128号民事调解书及案件卷宗材料、建设工程施工合同、涉案建设工程照片、《房地产估价报告》及原、被告陈述等证据证实，本院予以确认。对纳税申报表、案涉房屋所有权证、临清市人民法院（2014）临民一初字第66号民事判决书的真实性予以确认，但上述证据对原告所主张的涉案建设工程已经竣工无充分的证明力，就该证明事项，本院不予采信。对本院（2013）聊民一初字117号民事调解书及（2015）聊民再初字第3号民事调解书、案外银行与原告的《债权转让合同》、《拍卖公告》等证据的真实性予以确认，但上述证据与原告所主张的（2013）聊民一初字第128号民事调解书第二项内容存在错误且损害其权益没有直接的关联性，不具证明意义，本院不予采纳。对原告单方委托形成的《工程造价咨询报告书》，与原告的上述主张亦无直接关联，本院不予采纳。

本院认为，本案系再审裁定撤销原判决发回重审的案件，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百五十二条“再审裁判撤销原判决、裁定发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提起反诉，符合下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）原审未合法传唤缺席判决，影响当事人行使诉讼权利的；（二）追加新的诉讼当事人的；（三）诉讼标的物灭失或者发生变化致使原诉讼请求无法实现的；（四）当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出的反诉，无法通过另诉解决”的规定，就案件审理范围而言，再审发回重审案件当事人的诉讼请求在一定条件下允许超出原审，但超出原审的诉讼请求如不符合上述法定情形，则应予以限制。重审中，原告鸿基公司申请变更诉讼请求为撤销本院（2013）聊民一初字第128号民事调解书，实际是在原诉讼请求的基础上增加了撤销该调解书确认的第一项即有关工程款支付的协议内容。该增加的诉讼请求与原诉讼请求虽有一定关联，但所指向对象及争议焦点各有不同，且建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，只有在本案所涉承包人的优先受偿权成立并且原告民事权益受到损害的前提下，原告才能成为其增加的诉讼请求的适格主体，进而通过另诉主张权利。据此，原告增加的诉讼请求不符合上述司法解释规定的准许一并审理的情形，本案不予涉及。

围绕本案的审理范围，即原告关于撤销生效的（2013）聊民一初字第128民事调解书第二项的诉讼请求是否成立，当事人的争议焦点为：鑫源公司是否在法定期限内对涉案建设工程主张了优先受偿权。

我国《合同法》关于建设工程优先受偿的规定，是为了维护承包人的生存利益以及鼓励建筑，创造社会财富。同时，为了避免法律关系长期处于不确定状态，也有必要就行使优先受偿权设置相应的限制。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条即规定了自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月的权利行使期限。但是，对于建设工程未竣工的，在由于发包人的原因导致工程未在合同约定工期内完工的情形下，基于建设工程领域的现实情况和建筑行业的交易习惯，往往工期拖延，工程价款迟迟无法结算，承包方此时难以行使优先受偿权，而非怠于行使自己的权利。如仍以合同约定的竣工之日作为行使优先受偿权的起算点，相当于由承包人承担发包人过错导致的不利后果，显然有违工程价款优先受偿的立法本意。故在此情况下，应在兼顾公平的前提下，以最大限度保护承包人权利为原则，来确定工程价款优先受偿权的起算时间。本案中，因雪驰公司拖欠工程进度款，致使鑫源公司拖延施工并最终停工，建设工程未能实际竣工。鉴于在承包人提起诉讼之前合同仅仅是事实上的单方终止履行即实际上的停工，双方未协商或单方解除合同，且对已施工部分的工程造价亦未进行协商结算，在无充分证据证明承包人怠于行使权利的情况下，应从发包人应当给付工程价款之日，即鑫源公司向法院提起工程价款给付之诉之日起，计算行使优先受偿权的期限，据此，鑫源公司对涉案工程主张优先受偿权未超出行权期间。

关于原告主张的《建设工程补充施工合同》的落款时间是否存在倒签情形，基于前述事由，对施工人享有涉案建设工程的优先受偿权并无实质影响，故对于原告的鉴定申请，本院不予准许。另，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条虽规定“发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日”、“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日”确定竣工日期，但该认定建设工程实际竣工日期的两种情形，是针对发包人恶意拖延工程竣工验收时间，以期达到拖延支付工程价款的违法目的而作出的惩罚性规定，不宜作为承包人行使工程价款优先受偿权除斥期间的起算点，故对原告主张的应以涉案建设工程交付使用之日起算行使优先受偿权的期限，本院不予采纳。

综上所述，原告主张调解书第二项内容存在错误且损害了其民事权益，无事实和法律依据，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百五十二条、第三百条第一款第三项、第二款规定，判决如下：

驳回原告临清市鸿基房地产开发有限公司有关撤销本院（2013）聊民一初字第128号民事调解书第二项的诉讼请求。

案件受理费65980元，由原告临清市鸿基房地产开发有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

审判长　　尹继阳

审判员　　张　磊

审判员　　陈正飞

二〇一九年四月十一日

书记员　　蔺清霞